| 关于人身损害赔偿之工伤赔付问题的咨询解答 【2004-08-05】 | |||||
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梦多专著特版
专著第2区
著者：梦多工作室 |
上传时间：2004-08-05
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【撰著日期】:2004-07-29 【更新日期】:2004-08-05 之前发表的所有... 作者栏键入“何宁湘”查阅发表的所有...前面的话 自国务院《工伤保险条例》以及最高人民法院 法释[2003]20号《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》公布施行前后，不少朋友、网友纷纷通过电子邮件、发贴、电话等方式对工伤赔付所涉及的诸多问题寻求咨询，现将这些问题归纳整理刊出以供需求者查询与参考 。  1、工伤是否属于人身损害赔偿范畴。
 这个问题实质上是“关于工伤保险赔偿与民事损害赔偿的相互关系”。对于这一问题，本人在中国法院网发表【试析《工伤保险条例》与《法释[2003]20号》之间的实际适用冲突】等文后，即有不少网友跟进，发表了不同意见、观点与相应的理论依据，如：网友[海不可斗量-新成员]：我个人理解：工伤应该不存在侵权行为，一般叫补助或补偿，不同于人身损害赔偿。网友[永年-高级成员]：工伤是否属于人身损害，我不明白了。《工伤保险条例》到底在保护谁的利益？ 工伤保险与民事损害赔偿的关系，在理论也长期存在争论。的确，工伤保险属于社会保险范畴，它与私权救济性质的民事损害赔偿存在根本的差别。最高人民法院认为“由于工伤保险赔付是基于工伤事故的发生或者劳动者罹患职业病，与劳动安全事故或者劳动保护瑕疵等原因有关，因此，工伤事故在民法上被评价为民事侵权（例如雇主提供的机器爆炸）。” 这就产生了工伤保险赔偿与民事损害赔偿的竞合问题。对此问题的处理世界各国有四种模式：第一，工伤保险取代民事损害赔偿；第二，受害人可以同时获得工伤保险待遇和民事损害赔偿，但劳动者个人需交纳高额保险费；第三，受害人可以选择获得工伤保险待遇或者民事损害赔偿；第四，民事损害赔偿与工伤保险待遇实行差额互补。黄有松称：“鉴于工伤保险实行社会统筹和用人单位无过错责任，有利于受害人及时获得充分救济；有利于企业摆脱高额赔付造成的困境，避免因行业风险过大导致竞争不利；还有利于劳资关系和谐，避免劳资冲突和纠纷，因此，我们赞成用人单位通过缴纳工伤保险费的方式承担责任。这对用人单位和劳动者双方都有利。”
基于这样的观点与理论，最高人民法院将工伤赔偿列在了司法解释之中，既然列入不但在理论，并且在从形式上，工伤保险赔付就必然属于人身损害赔偿的范畴，即最高人民法院已将其纳入人身损害赔偿的法律体系之中，不少著名学者也著文表示认同。
2、工伤赔付由谁承担。
这一问题要按用人单位的性质(即参加社保工伤的主体)分几层说明：
(1)、对于用人单位（工矿企业、公司、民营企事业、参加工伤保险的国家事业单位、外商投资企业、私营企业、参加工伤保险或包括工伤保险的综合险的工商个体户等单位与个人）参加了社保工伤保险的，均由当地接受投保的社保机构(社保局)依照《工伤保险条例》规定以及各地地方行政法规、或人民政府的规定进行保险赔偿支付。 (2)、对于用人单位（不含国家事业单位）未参加社保工伤保险的，依照《工伤保险条例》第六十条“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”规定由用人单位支付。 (3)、对于国家机关，由于《工伤保险条例》第六十二条第一款有“ 国家机关和依照或者参照国家公务员制度进行人事管理的事业单位、社会团体的工作人员因工作遭受事故伤害或者患职业病的，由所在单位支付费用。具体办法由国务院劳动保障行政部门会同国务院人事行政部门、财政部门规定。”故暂不能适用《工伤保险条例》，仍应按原国家人事部有关福利待遇政策文件执行。 (4)、对于国家国家事业单位，也因《工伤保险条例》第六十二条第二款出作了“其他事业单位、社会团体以及各类民办非企业单位的工伤保险等办法，由国务院劳动保障行政部门会同国务院人事行政部门、民政部门、财政部门等部门参照本条例另行规定，报国务院批准后施行。”的规定，即凡是也仍应按原国家人事部有关福利待遇政策文件执行。 3、享受社保工伤保险赔付的，能否再通过民事诉讼获得双重赔偿。
对于这一问题，网友[QUOTE (盼法治)]认为：工伤优先，排斥适用司法解释。 这一观点基本不错，即表达的意思是不能获得双重赔偿。
《法释[2003]20号》第十二条第一款规定“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。” 这一规定明确不能获得双重赔偿，即凡是可能归于工伤保险赔付的，只能按《工伤保险条例》处理，均不适用司法解释所规定的人身损害赔偿标准，这是法定的，当事人没有选择权也无约定权。需要明确指出网友[QUOTE (盼法治)]认为：“排斥”是对的，而司法解释第12条第一款的规定不存在网友[QUOTE (盼法治)]认为的“优先”问题。 4、如何理解司法解释第12条第2款“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。 ”的规定，如何具体操作。
这个条款看似明确，但对于当事人如何操作却没有了下文，先看一下 专家观点：
杨立新教授：这里有一个问题没有解决，就是第三人侵权造成劳动者人身损害，与工伤事故责任、雇主责任的关系问题，是否为请求权竞合问题，是选择，还是都可以请求? 这是需要解决的问题。我的意见是，可以并行请求，因为工伤保险待遇是福利性质的待遇，而第三人侵权的请求权，就是保护自己的权利的权利。 黄松有副院长：但如果劳动者遭受工伤，是由于第三人的侵权行为造成，第三人不能免除民事赔偿责任。 专家观点的含义：杨立新教授一针见血地指出了该条司法解释存在的理论问题与司法实践中的不可操作性。而黄松有副院长却打了一记高明的太极虚招，其中：(1)、“劳动者遭受工伤”包含着劳动者是工伤以及受伤后被认定为工伤的情形。(2)、“第三人不能免除民事赔偿责任”有几层意思，1)、应承担民事赔偿责任；2)、是民事责任而不是工伤赔偿责任；3)、民事赔偿通常需通过民事诉讼来主张。 梦多工作室观点：
1、由于司法解释存在这样那样的问题，本身在所难免。对于当事人而言，在遭遇人身损害赔偿时，立即会遇到两个根本利益问题，1)、司法解释对于死亡赔偿金远远高于《工伤保险条例》的死亡赔偿金最高限额，目前为最高为60个月，而司法解释为20年，即240个月，整整高出约3倍，因计算标准有差别；2)、是并行提出工伤赔付，还是请求竞合。并行请求，显然与司法解释，工伤不能双重赔偿相冲突，竞合请求是就高不就低，还是取其两者的差额为民事请求的选择幅度。在情形下，人们往往会以追求高赔偿为目标，以及诉讼目的，这是形成诉讼的根本动因，本身遭遇伤害是一件非常痛苦之事，也只好迫于痛苦而再遭受高诉讼成本而不顾的倾家荡产也打官司。 2、第三人侵权，是指非用工单位的第三方(即司法解释中的“用人单位以外的第三方”)，如果遭遇工伤只有劳动者以及劳动者所在的用工单位，显然就没有第三方，如果行为人是用工单位的职工，也不存在第三方侵权问题，此时不能适用第12条第2款。 3、由于这里针对的造成工伤的不是用工单位过错情形，而是用工单位以外的第三人所致，应在获得工伤赔付之后，再通过民事诉讼获得民事赔偿，此时的死亡金赔偿幅度应在60个月—240个月之间(值得注意的是：《工伤保险条例》的48个月与司法解释的20年计算标准不同，且《工伤保险条例》的项目名称为：一次性工亡补助金；详见后面第8问)，作为一种赔偿补充。这样做法具有可操作性，同时照顾了受伤者与义务人两个方面。如果这样做却又会带来三个新问题，(1)、各地规定死亡赔偿金标准不同；(2)、各地法官作出的判决必然千差万别，这样对诉讼当事人也有不公平之嫌。(3)、这样做法显然没有任何法律依据。 行之有效的实际做法：各方当事人在工伤赔付的基础上，进行协商，由第三方责任人给予适当的支付，妥善解决纷争也避免了讼累，对各方均有利。 5、如何理解司法解释第12条第2款规定(二)
【案例】某公司派员工六人到外地办理公司业务，六人中有公司的专职司机开车。在办理完公司业务返回公司的途中发生交通事故，员工甲某不幸死亡，其他五人也不同程度地受伤，其中重伤两人。车祸发生后，经交警机关认定本次车祸因驾驶员过失所致，应由该公司（即车主）负全部责任。该公司在当地参加了社保工伤保险。在本起交通事故中，该驾驶员是否是有侵权责任的第三方？该公司是否承担民事赔偿责任？本案应如何处理？ 1)、本案该公司包括驾驶员在内的六名职工均属于工伤，根据法释[2003]20号司法解释第12条1款规定六名职工均应获得工伤赔付待遇；
2)、本案公司驾驶员属于公司员工，其不符合司法解释第12条第2款“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害”的规定，故不是“用人单位以外的第三人”。虽然该驾驶员工作有过失，但因他在执行职务，因而工作过失造成的应由该公司承担。 3)、造成本次车祸以及六名员工遭受工伤的责任应由该公司承担，但由于参加了工伤保险，其工伤赔付实际转到了社保机构。 处理：单位承担工伤责任，六名员工的工伤赔付由社保机构按规定办理。 6、如何理解司法解释第12条第2款规定(三)
【案例】某学校派遣部分教师前往其对口各单位送会议请柬，其中一科室的两位教师因当天没有交通工具，学校召开校办公会研究决定要求他们乘公交车，或者出租车，或者第二天有车再去送请柬，学校的三点要求办公会作了记录。而会议后，该科室的一名教师到其亲戚那里借得一辆摩托车，自己驾驶并搭载了另一名教师，行至公路转弯处，摩托车开出公路摔下山，驾驶者当场死亡，另一教师重伤被送到医院经抢救无效死亡。该次车祸经当地交警勘查认定为无（对方）责任事故。该两名教师是否属于工伤？是否能享受《工伤保险条例》之待遇？是否能按司法解释的人身损害赔偿起诉学校，本次死亡教师应如何处理？ 学校属于国家事业单位，对于事业单位的工伤处理在现行法律法规政策下的有关问题本人已在《机关事业单位工伤制度的若干问题思考》一文作了阐述，现对此实际案例的处理作简要说明如下：
1)、本案由于两名教师为什么要开摩托车外出，去干什么等问题因其相继死亡无法得知，但在事故现场教师身上发现了请柬，推论他们是去送请柬。因此单位初步认为属于“在执行单位工作的途中发生意外交通事故”而死亡。 2)、根据工伤认定的要求，由于事业单位不属于劳动部门认定的行政范围，因此认定两名教师因工伤死亡没有法定程序与认定机关。单位最终还是认定为工伤。 3)、《工伤保险条例》第62条第2款有相应规定，但自条例公布一年多的今天，国家有关职能部门仍未出台事业单位工伤文件，由于没有可供执行的新文件，原则上只能按原职工福利政策文件规定享受其相应待遇。虽然国家现没有规定出台，但《工伤保险条例》必竟将事业单位这一块纳入了其范围，只是在今后在具体规定上与企业组织有些差别罢了，因此在有支付经济能力与财务列支渠道的条件下，可以参照本地社保工伤的范围作工伤事故善后处理，此时仍有一个法定程序无法解决，即工伤事故未经认定。 4)、在本案为无责任事故，学校没有过错，不应承担任何民事责任。因此两教师亲属不能以学校承担侵权责任来起诉学校。 处理：比双方协商，参考了当地工伤保险规定，在一次性死亡赔偿金上适用了当地规定幅度与市平工资标准，其他方面仍按事业福利待遇政策规定办理。 7、如何理解司法解释第12条第2款规定(四)
【案例】 受伤职工系某工程公司基地管理处内退职工，2002年八月之后受伤职工在现用人单位临时上班（未签劳动合同），从事电焊工作，女性，现年45岁，2004年七月份到退休时间并已经办理正式退休手续。 工程公司系全民所有制企业，其基地管理处为该公司后方基地。该公司参加了社会保险（含工伤保险），因该公司的生产经营特点和人事关系上的原因，除医疗保险费按时足额缴纳外，其余四种保险费用采取滚动缴纳方式。去年曾一度欠社保费800余万元。但其后工程款回收后一次性缴纳400余万元。虽然目前仍然欠费，但不属于长期拖欠单位。 现用人单位系一民营有限责任公司，注册资金50万元，临时租用工程公司基地管理处的厂房作生产场地，主要从事钢结构制作，其主要员工为当在附近农民。在参加社保方面受到一些限制，因此未参加社会保险（含工伤保险）。今年6月14日，该公司行车在起吊钢板时，因地面指挥人员和行车工（也属于基地管理处下岗职工）疏忽大意，致使该员工受伤，从目前治疗情况看，该员工瘫痪的可能性较大。本工伤事故的如何定性？工伤赔付款由谁支付？相关问题如何处理？ 1)、工伤事故与关联单位之间的关系分析：
2)、咨询者的回复及部分相关问题：
3)、第二次回复：
8、工伤赔付与司法解释人身损害赔偿标准有何差异。
1)、适用法律规范不同。工伤赔付除执行国务院《工伤保险条例》之外，还需要执行各地地方法规或者政府规定的标准，如死亡赔偿金，《工伤保险条例》规定的是统筹地区上年度职工月平均工资48-60个月，而成都市政府规定为上一年市平工资50个月，即按50个月标准幅度支付。而司法解释规定为“受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准”20年，即240个月。
2)、一般情形下，工伤赔付标准按“统筹地区上年度职工月平均工资”、“本人工资”等标准计算。统筹地区上年度职工月平均工资由各地统计局公布。本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。 而司法解释则以“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。 3)、简单数据比较(以四川、成都数据为例。注其他地区由于没有法院数据，因此无法作比较)： 2003年度成都市职工平均工资为：11580元（月平均工资为：965元）。四川省高级人民法院 川高法[2004]117号《关于印发四川省2004年度有关统计数据的通知》1、城镇居民人均可支配收入7041.51元、2、农村居民人均纯收入2203.00元、3、城镇居民人均消费性支出5759.09元、4、农村居民人均年生活消费支出1747.00元、5、职工平均工资12441.00元。由于数据不同，即计算标准不同则结果有些差距。 死亡赔偿金(城镇/未超过60岁，《工伤保险条例》称：一次性工亡补助金)计算比较观察：工伤赔付(成都市2003年职工月平均工资)：965×50=48250元；死亡赔偿金(四川省2004年城镇居民人均可支配收入)7041.51÷12×240=140830.20元(如果取50个月观察：7041.51÷12×50=29339.63元) 比较结果：两者相差约人民币10万元。 9、工伤认定。
工伤认定是统筹地区劳动保障行政部门受理工伤职工所在单位（或用工单位），在职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病之日起30日内提出的申请进行是否为工伤的确认。劳动保障行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定决定。认定决定包括工伤或视同工伤的认定决定和不属于工伤或不视同工伤的认定决定。
工伤认定的依据是自2004年1月1日起施行的劳动和社会保障部令第17号《工伤认定办法》。 用人单位未在规定的期限内提出工伤认定申请的，受伤害职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接按《工伤认定办法》第三条规定提出工伤认定申请。职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，劳动保障行政部门可以根据受伤害职工提供的证据依法作出工伤认定结论。 劳社部发[2004]18号《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》规定，农民工受到事故伤害或者患职业病后，在生产经营地的劳动保障行政部门进行工伤认定、劳动能力鉴定。 10、工伤的具体情形。
哪些伤残与死亡属于工伤，《工伤保险条例》已作具体规定：
行政法规规定中的问题 行政法规虽已作出上述具体规定，但法律条文必不能详尽所有工伤的情形，因此对于《工伤保险条例》第14条、第15条规定以外的伤害事件、情形应当作延伸与扩展考虑、认定与处理，绝不能机械硬套“三工作”条件，这样对受到伤害的劳动者才公平。 〖工作时间延伸的情形〗(1)、临时加班：不论加班是否获得批准，不论是否有报酬；(2)、外出公差，在政府机构（出差对象单位）未上班的等候期间（如中午12:00-2:00）； 〖工作场所内延伸的情形〗(1)、职工食堂；(2)、厕所；(3)、化工制药等行业的上下班的洗浴室；(4)、符合出差要求的居住场所；(5)、商务谈判等双方活动的地点应不限于企业经营场所内； 〖其他特殊情形〗㈠、条例第14条（五）项“由于工作原因”定义不准确：如、出差在长途汽车站、火车站、机场等候车（机）室发生意外事故的；㈡、条例第14条（六）项规定过于严窄：(1)、在工厂生产区内、或者上下班路途中被自行车撞而死亡，应当考虑认定为工伤；(2)、时下盛行的职工上下班交通工具——电动车属于自行车还是机动车呢？在认定工伤时视为机动车较为适宜。【观点】：应定义为：与履行工作职务直接相关的工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的。 比照因工伤亡的范围的界定 根据上述情况与实践分析，自1996年以来的工伤保险改革试点经验，下列情况下发生的伤亡，可以比照因工伤、亡处理的范围： （1）工作中因坚持原则和制度，批评违章等错误，或同违法行为作斗争，而遭到报复造成伤、亡。 （2）职业病患者、因工负伤职工经组织批准去外地疗养期间，以及职工调动工作，在按规定的往返途中，遭受非本人责任的意外事故发生的伤、亡。 （3）参加本单位组织的军训、义务劳动、体育比赛、文艺表演或代表单位参加的各种比赛或运动会发生的伤、亡。 （4）在本单位食堂就餐因集体食物中毒，而造成的疾病、伤残或死亡。 （5）因工作需要，经领导同意加班，不能回家临时在工作的点休息，遭受非本人主要责任的意外事故而发生的伤、亡。 （6）上下班时间在上下班必经路线途中，发生经交通监理部门鉴定裁决，属于非本人主要责任的交通事故或有关部门认定的其他无法抗拒的意外事故，致残完全丧失劳动能力或死亡的。 （7）出国援外人员在外国因病死亡的。 （8）工作时间在本生产、工作岗位上受伤，引起的继发性病变（如感染性败血症等）造成的死亡或发生的意外事故直接使头部受伤，造成脑神经损伤，经市、地级医院确诊为外伤所致精神病的。 （9）因工出差或外出执行任务期间，突然发病死亡的，以及飞机、火车、轮船、长途运输汽车的工作人员在工作期间，突然发病不能及时进行抢救，造成死亡的。 （10）工作时间在本生产、工作岗位上工作，执行与生产、工作有直接关系的任务或经领导安排的加班任务，突发急病昏厥、休克，在抢救（含立即抢救和连续抢救）中死亡的。 （11）革命军人在战争艰苦环境中所造成的关节炎或严重胃病（有档案记载或有团以上医疗机构原始证明材料），到企业工作后，确因旧病负发，甚至造成残废或死亡的。 （12）职工在血吸虫病危害的地区因工作、生产接触血吸虫，患了血吸虫病或因支农患了钩端螺旋体病的。 11、非法用工单位人员伤亡的赔偿。
非法用工单位人员伤亡的赔偿的依据是2004年1月1日起施行的劳动和社会保障部令第19号《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》。
非法用工单位伤亡人员，是指在无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。 必须按照本办法的规定向伤残职工或死亡职工的直系亲属、伤残童工或者死亡童工的直系亲属给予一次性赔偿。 一次性赔偿包括受到事故伤害或患职业病的职工或童工在治疗期间的费用和一次性赔偿金，一次性赔偿金数额应当在受到事故伤害或患职业病的职工或童工死亡或者经劳动能力鉴定后确定。 劳动能力鉴定按属地原则由单位所在地设区的市级劳动能力鉴定委员会办理。劳动能力鉴定费用由伤亡职工或者童工所在单位支付。 职工或童工受到事故伤害或患职业病，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费、医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费及所需的交通费等费用，按照《工伤保险条例》规定的标准和范围，全部由伤残职工或童工所在单位支付。 人员伤亡的赔偿基数，是非法用工单位所在地工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资。 12、因工死亡职工供养亲属范围。
确定的依据是2004年1月1日起施行的劳动和社会保障部令第18号《因工死亡职工供养亲属范围规定》。
因工死亡职工供养亲属，是指该职工的配偶、子女、父母、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹。 依靠因工死亡职工生前提供主要生活来源，并有下列情形之一的，可按规定申请供养亲属抚恤金： （一）完全丧失劳动能力的； （二）工亡职工配偶男年满6O周岁、女年满55周岁的； （三）工亡职工父母男年满60周岁、女年满55周岁的； （四）工亡职工子女未满18周岁的； （五）工亡职工父母均已死亡，其祖父、外祖父年满60周岁，祖母、外祖母年满55周岁的； （六）工亡职工子女已经死亡或完全丧失劳动能力，其孙子女、外孙子女未满18周岁的； （七）工亡职工父母均已死亡或完全丧失劳动能力，其兄弟姐妹未满18周岁的。 13、教师工亡偿付的邮件咨询。
14、工伤保险的范围。
《工伤保险条例》规定：
中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤费。 中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇的权利。 有雇工的个体工商户参加工伤保险的具体步骤和实施办法，由省、自治区、直辖市人民政府规定。 国家机关和依照或者参照国家公务员制度进行人事管理的事业单位、社会团体的工作人员因工作遭受事故伤害或者患职业病的，由所在单位支付费用。具体办法由国务院劳动保障行政部门会同国务院人事行政部门、财政部门规定。其他事业单位、社会团体以及各类民办非企业单位的工伤保险等办法，由国务院劳动保障行政部门会同国务院人事行政部门、民政部门、财政部门等部门参照本条例另行规定，报国务院批准后施行。 15、工伤保险费率。
工伤保险费率就是工伤保险费用提取比率，它是按照生产作业的危险程度和工伤风险频率来确定。
一是行业差别费率，是指社会保险经办机构在征收用人单位的工伤保险费时，根据不同的行业、企业所面临的工作环境而可能发生事故和职业病的危险程度、按不同的比例提取工伤保险费，即根据工伤保险费使用、工伤发生率等情况在每个行业内确定若干费率档次。统筹地区社会保险经办机构根据用人单位工伤保险费使用、工伤发生率等情况，适用所属行业内相应的费率档次确定单位缴费费率。《工伤保险条例》规定，行业差别费率及行业内费率档次由国务院劳动保障行政部门会同国务院财政部门、卫生行政部门、安全生产监督管理部门制定，报国务院批准后公布施行。 二是浮动费率，是指社会保险经办机构在确定企业缴费的比例之后，根据一定时期内企业发生工伤事故，职业病的情况，适当提高或降低征收的比例。其目的是促进企业注重安全生产，减少工伤和职业病的发生。《工伤保险条例》规定，国务院劳动保障行政部门应当定期了解全国各统筹地区工伤保险基金收支情况，及时会同国务院财政部门、卫生行政部门、安全生产监督管理部门提出调整行业差别费率及行业内费率档次的方案，报国务院批准后公布施行。 16、《工伤保险条例》实施前职工工伤和职业病致残程度分为几级工伤保险的范围。
职工工伤和职业病致残程度共分为十级：
一级：器官缺失或功能完全丧失，其它器官不能代偿，存在特殊医疗依赖，生活完全或大部分不能自理。 二级：器官严重缺损或畸形，有严重功能障碍或并发症，存在特殊医疗依赖，或生活大部分不能自理。 三级：器官严重缺损或畸形，有严重功能障碍或并发症，存在特殊医疗依赖，或生活部分不能自理。 四级：器官严重缺损或畸形，有严重功能障碍或并发症，存在特殊医疗依赖，生活可以自理。 五级：器官大部分缺损或明显畸形，有较重功能障碍或并发症，存在一般医疗依赖，生活能自理者。 六级：器官大部分缺损或明显畸形，有中等功能障碍或并发症，存在一般医疗依赖，生活能自理。 七级：器官大部分缺损或畸形，有轻度功能障碍或并发症，存在一般医疗依赖，生活能自理者。 八级：器官部分缺损，形态异常，轻度功能障碍，有医疗依赖，生活能自理者。 九级：器官部分缺损，形态异常，轻度功能障碍，无医疗依赖，生活能自理者。 十级：器官部分缺损，形态异常，无功能障碍，无医疗依赖，生活能自理者。 《工伤保险条例》实施后，劳动能力鉴定标准由国务院劳动保障行政部门会同国务院卫生行政部门等部门制定。 17、护理依赖的分级。
护理依赖，是指因工作遭受事故伤害或者患职业病的人员因生活不能自理需依赖他人护理。生活自理范围主要包括下列五项：
进食； 翻身； 大、小便； 穿衣、洗漱； 自我移动。 护理依赖的程度分三级； 完全护理依赖 指生活不能自理，上述五项均需护理者。 大部分护理依赖 指生活大部分不能自理，上述五项中三至四项需要护理者。 部分护理依赖 指部分生活不能自理，上述五项中一项至二项需要护理者。 18、工伤保险待遇。
工伤保险待遇包括工伤医疗待遇、伤残待遇、职业病待遇、职业康复待遇、因工死亡待遇等。
1、职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受哪些工伤医疗待遇 职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近医疗机构急救。 治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院劳动保障行政部门会同国务院卫生行政部门、药品监督管理部门等部门规定。 职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70%发给住院伙食补助费；经医疗机构出具证明，报社会保险经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医，所需交通、食宿费用由所在单位按照本单位职工因公出差标准报销。 工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗办法处理。 工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行康复性治疗的费用，符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。 2、工伤医疗期，是指职工因工负伤或者患职业病停止工作接受治疗和领取工伤津贴的期限。 工伤医疗期应当按照轻伤和重伤的不同情况确定为1个月至24个月，严重工伤或者职业病需要延长医疗期的，最长不超过36个月。 工伤医疗期的时间由指定治疗工伤的医院或医疗机构提出意见。经劳动能力鉴定委员会确认并通知有关企业和工伤职工。 3、工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。 4、职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇如何处理 根据《工伤保险条例》的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在用人单位按月支付。 停工留薪期间一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。 生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在用人单位负责。 5、工伤职工护理费的规定 工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。 生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付。其标准为： 生活完全不能自理的，每月为统筹地区上年度职工月平均工资50%； 生活大部分不能自理的，每月为统筹地区上年度职工月平均工资40%； 生活部分不能自理的，每月为统筹地区上年度职工月平均工资30%。 6、因工致残被鉴定为一级至四级的职工享受哪些工伤保险待遇 职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇： （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为： 一级伤残为24个月的本人工资； 二级伤残为22个月的本人工资； 三级伤残为20个月的本人工资； 四级伤残为18个月的本人工资。 （二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为： 一级伤残为本人工资的90%； 二级伤残为本人工资的85%； 三级伤残为本人工资的80%； 四级伤残为本人工资的75%。 伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额； （三）领取伤残津贴的工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。 职工因工作遭受事故伤害或者患职业病伤残程度被鉴定为一级至四级伤残的，在达到退休年龄并办理退休前，即领取伤残津贴期间，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费，职工按规定享受基本医疗保险待遇。 7、因工致残被鉴定为五级至六级的职工享受哪些工伤保险待遇 职工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇： （一）工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为： 五级伤残为16个月的本人工资； 六级伤残为14个月本人工资。 （二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为： 五级伤残为本人工资的70%； 六级伤残为本人工资的60%。 伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。 上述人员由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。 经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 8、因工致残被鉴定为七级至十级的职工享受哪些工伤保险待遇 职工因工资致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇： （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为： 七级伤残为12个月的本人工资； 八级伤残为10个月的本人工资； 九级伤残为8个月的本人工资； 十级伤残为6个月的本人工资。 （二）劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 9、工伤职工工伤复发，确认需要治疗的如何处理 职工旧伤复发治疗应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近医疗机构急救。 旧伤复发治疗所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。 旧伤复发住院治疗的，由所在用人单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70%发给住院伙食补助费；经医疗机构出具证明，报经社会保险办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医，所需交通、食宿费用由所在用人单位按照本单位职工因公出差标准报销。 职工旧伤复发治疗期间非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗办法处理。 职工旧伤复发治疗到签订服务协议的医疗机构进行康复性治疗的费用，符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。 旧伤复发职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。 旧伤复发职工在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期间一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。 生活不能自理的旧伤复发职工在停工留薪期需要护理的，由所在用人单位负责。 10、因工死亡职工的直系亲属享受哪些待遇 (1)、职工因工作遭受事故伤害或者患职业病死亡，其直系亲属按照以下规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金： （一）丧葬补助金，为6个月的统筹地区上年度职工月平均工资； （二）供养亲属抚恤金，按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为：配偶每月40%，其他亲属每人每月30%，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10%。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。供养亲属的具体范围由国务院劳动保障行政部门规定。 （三）一次性工亡补助金，标准为48个月至60个月的统筹地区上年度职工月平均工资。具体标准由统筹地区的人民政府根据当地经济、社会发展状况规定，报省、自治区、直辖市人民政府备案。 伤残职工在停工留薪期内因工伤导致死亡的，其直系亲属享受上述规定的待遇。 (2)、职工因工死亡后其一次性工亡补助金的发放对象应掌握什么原则 职工因工死亡后其一次性工亡补助金的发放，按照下列原则掌握： 有父母（或抚养人）无配偶的，发给父母（或抚养人）； 有配偶无父母（或抚养人）的，发给配偶； 既有父母（或抚养人）又有配偶的，各发半数； 无父母（或抚养人）、配偶的，发给子女； 无父母（或抚养人）、配偶、子女、发给未满18周岁的弟妹； 无上述亲属不发。 (3)、职工伤残抚恤金和因工死亡职工供养亲属抚恤金可否一次性领取 按劳动保障部现行政策规定：领取伤残抚恤金的职工遗属，本人自愿一次性领取待遇的，可以一次性计发有关待遇并终止工伤保险关系，具体计发办法由各省、自治、直辖市劳动行政部门规定。 例如：四川省规定的一次性领取伤残抚恤金和供养亲属抚恤金待遇的计发办法是：企业参加了工伤保险的，不实行一次性领取待遇办法；未参加工伤保险的，双方协商同意后可实行一次性领取待遇。 领取伤残抚恤金的职工，一次性领取待遇的计发办法：一次性领取待遇包括一次性伤残抚恤金和一次性医疗补助费。一次性伤残抚恤金计发办法为：按照应按月发给的伤残抚恤金标准计算20年，但50周岁以上，年龄每增加1岁减少1年，最低不少于10年。一次性医疗补助费计发办法为：根据职工伤残程度，标准为上年度职工月平均工资的18至24个月，其中：一级的为24个月，二级的为22个月，三级的为20个月，四级的为18个月。 凡一次性领取待遇的，应终止工伤保险关系，并与企业在公证部门进行公证。 因工死亡职工的遗属，一次性领取待遇的计发办法：遗属为子女的，以16岁作为失去供养条件为标准，以应按月发给的供养亲属抚恤金进行计算；遗属为配偶、父母的，以应按月发给的供养亲属抚恤金计算20年，但50周岁以上的，年龄每增加1岁减少1年，最低不少于10年，70周岁以上的，年龄每增加1岁减少1年，最低不少于10年，70周岁以上的按5年计算。 (4)、因工致残被鉴定为一级至四级伤残的职工在停工留薪期满后死亡的，其直系亲属享受哪些待遇 因工被鉴定为一级至四级伤残职工在停工留薪期满后死亡的，其直系亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金： （一）丧葬补助金为6个月的统筹地区上年度职工月平均工资； （二）供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给。标准为：配偶每月40%，其他亲属每人每月30%，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10%。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。供养亲属的具体范围由国务院劳动保障行政部门规定。 (5)、职工因工外出期间发生事故或者在抢险救灾中下落不明的如何处理 职工因工外出期间发生事故或者在抢险救灾中下落不明的，从事故发生当月内按月发放工资，从第4个月起停发工资，由工伤保险基金向其直系亲属按月支付供养亲属抚恤金。生活有困难的，可以支付一次性工亡补助金的50%。职工被人民法院宣告死亡的，其直系亲属按以下规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养直系亲属抚恤金和一次性工亡补助金： （一）丧葬补助金，为6个月的统筹地区上年度职工月平均工资； （二）供养亲属抚恤金，按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为：配偶每月40%，其他亲属每人每月30%，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10%。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。供养亲属的具体范围由国务院劳动保障行政部门规定。 （三）一次性工亡补助金，标准为48个月至60个月的统筹地区上年度职工月平均工资。具体标准由统筹地区的人民政府根据当地经济、社会发展状况规定，报省、自治区、直辖市人民政府备案。 11、其他规定 (1)、伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费如何调整 《工伤保险条例》规定，伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费由统筹地区劳动保障行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整。调整办法由省、自治区、直辖市人民政府规定。 (2)、哪些情形下工伤职工停止享受工伤保险待遇 《工伤保险条例》规定：工伤职工有下列情形之一的，停止享受工伤保险待遇： （一）丧失享受待遇条件的； （二）拒不接受劳动能力鉴定的； （三）拒绝医疗的； （四）被判刑正在收监执行的。 19、工作岗位与用人单位发生变化时的工伤保险关系
(1)、用人单位分立、合并、转让的，工伤保险关系。
用人单位分立、合并、转让的，继承单位应当承担原用人单位的工伤保险责任；原用人单位已经参加工伤保险的，继承单位应当到当地社会保险经办机构办理工伤保险变更登记。用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在用人单位承担。 (2)、职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。 (3)、企业破产的，在破产清算时优先拨付依法应由单位支付的工伤保险待遇费用。 (4)、职工被派遣出境工作，依据前往国家或者地区的法律应当参加当地工伤保险的，参加当地工伤保险，其国内工伤保险关系中止；不能参加当地工伤保险的，其国内工伤保险关系继续保留。 20、有关单位和个人申请工伤保险行政复议和提起行政诉讼
根据《工伤保险条例》的规定，有下列情形之一的，有关单位和个人可以依法申请行政复议；对复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼：
（一）申请工伤认定的职工或者其直系亲属、该职工所在单位对劳动保障行政部门作出的工伤认定结论不服的； （二）用人单位对社会保险经办机构确定的单位缴费费率不服的； （三）签订服务协议的医疗机构、辅助器具配置机构认为社会保险经办机构未履行有关协议或者规定的； （四）工伤职工或者直系亲属对社会保险经办机构核定的工伤保险待遇有异议的。 21、用人单位指派职工到其他公司接受培训、上班时受伤致残的赔偿(2005-05-21)
本案需要弄清几个问题：
1、工伤认定。我国劳动部门目前对企业职工的工伤认定有较规范的规定也有相应的机关受理。对于企业的生产安全工作首先由政府安全生产监督管理局调查取证认定生产安全责任，本案没有提及此事。其次，由企业或职工向当事人劳动局申请工伤认定，本案似乎也没有提及此事。 2、各当事人之间的关系。(1)、张绍英与永丰余纸业（东莞）有限公司之间是劳动关系，东莞公司送张绍英到广州公司培训足以证明；(2)、原告张绍英与被告永丰余纸业（广州）有限公司之间没有劳动关系，是受训关系；(3)、东莞公司与广州公司之间是委托培训合同关系。 3、工伤责任由谁承担。前提是张绍英受伤属于工伤，并按工伤赔付。(1)、由于张绍英与广州公司不存在劳动关系，因此对广州公司而言，不存在按照《工伤保险条例》进行工伤赔付，而因适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》进行人身损害赔偿，故从来严格意义上讲，本案应当直接适用司法解释提起赔偿，而不应当适用司法解释第十二条第二款进行赔偿。张绍英的工伤赔付应当由用人单位永丰余纸业（东莞）有限公司承担。(2)、由于在广州公司受伤，永丰余纸业（东莞）有限公司应当向当地社保机构申报工伤赔付，如果该企业参加了工伤保险；如果没有参加也应根据《工伤保险条例》参照执行，其赔付的全部费用均由广州公司承担，或东莞公司支付后向广州公司追偿。 4、人身损害赔偿。由于司法解释所规定赔偿标准远远高于工伤赔付标准，以及工伤人身损害赔偿不得双重赔偿的原则，张绍英应直接起诉广州公司要求人身损害赔偿，一旦其请求得到人民法院支持不得再作工伤赔付。 据北京网友咨询时称：“北京社保局说，凡人身损害赔偿(请求)超过工伤赔付的，一律不作工伤赔付，当事人直接起诉进行人身损害赔偿。” 附咨询内容： 审判长、审判员： 我们四川省广安市广安区前锋法律服务所接受本案原告张绍英的委托，指派我作为其代理人参加诉讼。经走访相关证人并申请人民法院依法调取相关证据，参加了本案庭审、质证，结合被告答辩及全案证据，现发表如下代理意见，望法庭合议时予以参考采纳： 一、本案事实清楚，对于原告接受聘用单位永丰余纸业（东莞）有限公司指派，在被告永丰余纸业（广州）有限公司接受培训、上班时受伤致残，并且其本人没有任何过错，双方对此均无异议。 1、原告张绍英于2003年11月1日被聘为永丰余纸业（东莞）有限公司员工。因东莞厂系新开厂，公司安排原告等人从2003年11月3日起在被告永丰余纸业（广州）有限公司实习培训，劳资关系全在东莞公司。而被告也从其单位抽派几名资深老员工如尹雪平（1997年入职副班长、助管师二级）和孟军（1997年入职、车长三级），协助主管张添华对几名东莞厂新录用员工组织培训，其间被告永丰余纸业（广州）有限公司没有与尹雪平、孟军等人解除劳动关系，也没有解除或终止劳动合同。 以上事实有被告提交的人事调动申请表。尹雪平、孟军等人的劳动合同及亲笔书写的证实材料和法院依法调取的广州市劳动和社会保障局调查刘儒凌、陈小霞、尹雪平、张添华等笔录证实。 2、在2003年12月20日上午11时许，原告张绍英在正常进行入库作业时，被告公司高层管理人员褚泓明违规指示现场几名老员工帮助叉货（因为该天是星期六，公司储运组叉车班员工上午没有加班），其时有陈玉强、尹雪平、孟军等几名印制组后段班长在现场，接受了指示，操作叉车帮忙叉货，唯有孟军在作业过程中操作叉车将原告张绍英右手左脚碾压致重伤，经被告公司员工曾建宏、尹雪平及孟军等人及时送往广州经济技术开发区医院抢救住院治疗，后于2004年1月7日转入广州越秀区骨科医院住院治疗，至2004年2月25日出院并门诊随访就医，被告公司全额垫支67295.84元医疗费用。后经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定原告张绍英所受损伤为五级伤残。对此双方均无异议。以上事实有尹雪平、孟军等人亲笔书写的证实材料、医院证明书、病历诊断证明书和治疗费用收据，及调查林英鑫的调查笔录和广州市经济技术开发区人民法院依法调取的广州市劳动和社会保障局调查刘儒凌、陈小霞、尹雪平、张添华等笔录和被告公司举证的费用明细表可以证实。 3、原告致残被鉴定为伤残五级，大部分丧失劳动能力，尚有三被扶养人：女儿尹慧琳1994年6月26日出生；儿子尹世林（曾用名尹征彩、尹征 菜）1996年10月10日出生；生身母亲宋美菊1940年7月13日出生。需要原告抚养、赡养。上诉事实有原告家庭成员户口内页及原告母亲户口身份证复印件及原告户籍地公安户政机关证明及东莞市劳动能力鉴定委员会伤残鉴定书可以证实。 二、需要着重说明的几个问题： 1、孟军是否与被告公司有雇佣关系。 正如孟军等人的证实材料和被告代理人当庭承认一样，孟军于1997年7月入职被告公司，从普通员工作起，直到2004年2月离开被告公司，这段时间内都有与被告公司签订劳动合同，被告公司人事部有留存。 劳动合同是用人单位与劳动者确定劳动关系，明确双方权利和义务的协议，而被告公司虽然拒不向人民法院提交其人事部留存的与孟军于2003年9月签订的期限为2003年10月1日至2004年9月30日的劳动合同，但依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。更何况依照劳动法律相关规定及相关司法解释，被告永丰余纸业（广州）有限公司作为用人单位，一直没提交其与雇员孟军解除劳动合同或解除劳动关系的证明，孟军在2003年9月30日合同到期后，又一直在被告公司工作，被告公司对此未提出异议，也从另外一个角度来证明了被告公司与孟军对原劳动合同的续约并继续履行。所以说直至事发的2003年12月20日孟军与被告公司雇佣关系仍然存在。 2、对被告公司答辩的所谓“孟军并非被告公司员工，他已于2003年11月1日调往永丰余纸业（东莞）有限公司工作，因为东莞新建厂需要，经新单位主管申请，将原在被告公司‘负责广州厂制箱班钉、贴、轧工作’的孟军’调往东莞厂从事‘后段钉、贴、轧技术指导协助班务工作’后孟军及包括原告在内的一批东莞厂员工被派往被告公司进行实习培训……”等的辩驳如下： 首先，被告提交的关于孟军人事调动申请表，可以看出如下几个疑问：人事调动申请的类别是新单位主管申请，这就让人费思量了呀？孟军从1997年7月入职被告永丰余纸业（广州）有限公司一个从普通员工辛勤工作了六、七年才升级到做车长的老员工，一个新建厂的新单位主管凭啥可以申请调动？姑且不论新单位与原单位是否隶属关系不谈！又看申请预定调动生效日期是2003年11月1日，填表时间又是2003年11月10日，而员工本人签字时间是2003年11月8日，而且还是发与传真给永丰余纸业（东莞）有限公司的主管经理签名！其时已是2003年11月12日了，这又能说明什么呢？这恰恰就说明孟军一直就是在广州公司工作，根本不存在被告单位答辩的所谓2003年11月1日已把孟军调往永丰余纸业（东莞）有限公司的事实！ 其次，被告公司答辩的所谓“孟军及包括被答辩人（原告张绍英）在内的一批东莞厂员工被派往答辩人处进行实习培训……. ”这也是不攻自破的谎言，孟军从1997年入职被告永丰余纸业（广州）有限公司到2004年2月离开被告公司，一天都未踏进东莞公司的大门，哪里又存在从东莞派往广州实习？再有，孟军在永丰余纸业（广州）有限公司作为一个工作了六、七年的老员工，被告单位既然安排其与尹雪平协助主管张添华作好东莞厂新录用员工的培训工作，哪里又存在工作了七年，拟升职为车长二级的技术指导，还有在原单位接受实习培训的道理？ 这一切都说明，不论是孟军本人或者是被告单位，均认为原劳动合同继续履行，双方都没有解除劳动关系，也没有解除或终止劳动合同，这一点，又从尹雪平的劳动合同和所谓的“调动过程”清晰地反映出来，正如被告代理人当庭所承认的那样，孟军的劳动合同签定及调动申请程序和尹雪平一样，尹雪平于2003年9月17日与被告永丰余纸业（广州）有限公司签订期限为2003年10月1日至2004年9月30日的劳动合同，2003年11月被告抽派几名资深老员工中有尹雪平（1997年入职副班长、助管师二级）和孟军（1997年入职、车长三级），协助主管张添华对几名东莞厂新录用员工组织培训，在2004年3月29日在没有尹雪平本人签名的情况下，尹雪平又“调回”广州继续作班长，所以，这里需要说明的是，被告公司所谓的对其属下员工尹雪平、孟军的调动，仅仅是在劳动法律意义上与其雇员就劳动合同中的工作岗位，工作部门的变动，而根本没有改变劳动合同关系，也不存在劳动关系的解除和劳动合同的解除或终止。 3、事发当时，孟军、陈玉强、尹雪平等人开叉车帮忙叉货是否个人行为？ 事发当天2003年12月20日，是星期六，按国家劳动法相关规定，普通加工企业当天应是休假，而被告公司组织有关部门加班，唯有储运组叉车班的几名司机没有参与加班，而产品需入库，现场堆积越来越多，被告公司总经理褚泓明指示现场印制组的几个后段班长帮忙叉货（据孟军、尹雪平证实材料），当时在场的班长陈玉强、尹雪平、孟军均操作叉车，唯有孟军操作过程中致伤原告，基于此，我们认为孟军和陈玉强、尹雪平等人接受被告公司高级管理违规指示而违章操作叉车的行为，不是个人行为，而是一种被告公司授权的履行职务行为，被告应当承担雇主赔偿责任。 理由在于： （1）、孟军、陈玉强、尹雪平等人均是永丰余纸业（广州）有限公司多年的老员工，其职级已晋升到车长或助管师了，当然均熟知公司的特种操作设备需持证上岗，为什么当天三人还要操作叉车呢？唯有合理的原因当然是现场有高层指示了呀！被告代理人力图证明高级管理层越级指挥现场下级员工和中级技术员是不可能的，其实恰恰只能说明下级越权指挥上级的事才是不可能的！这是任何一个正常明理的人均能明晓的道理！既然被告公司高层管理现场违规指挥、违章操作导致原告损伤，那被告公司依法承担责任当是理不容辞的了！ （2）、发生损害的地方是被告公司提供的正常培训工作场所，致原告受伤的叉车是被告所有设备，而原告作为受害人没有任何的违章行为，原告主、客观上均无过错，当然，对于被告因其疏于管理，更因其雇员违规指挥、违章操作行为致伤原告理应承担赔偿责任！ （3）、随着我国劳动用工制度的改革，在劳动关系领域里已实行全面的劳动合同制，用人单位通过使用他人劳动获得利益，同时因使用他人劳动而使雇主事业范围或者活动范围扩大也相应增加了其他人因此受到损害的风险，根据利益和风险一致，风险和责任一致的民法理论，使用他人劳动获得利益的人当然要为受雇人在劳动过程中的致他人损害行为承担责任，对无辜的受害人给予公平的救济，使残有所养，肉体的创伤得到救治，心灵的痛苦得到慰藉，这也是我们一个法制社会最基本的正义观念！ 综上所述，被告永丰余纸业（广州）有限公司应对其雇员在从事雇佣活动中致伤与其没有劳资关系的原告承担赔偿责任。 三、关于法律适用的问题： 本案原告张绍英作为永丰余纸业（东莞）有限公司的员工，在被告永丰余纸业（广州）有限公司接受实习培训时受伤致残，先与东莞公司发生了工伤赔偿关系，但依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款：因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予以支持。 而根据在最高人民法院公布《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》新闻发布会上的讲话：制定解释的原意就是根据法制统一原则，按照《民法通则》的基本原则，规范人身损害的赔偿标准，以确保法律适用的统一，确保受害人的损失能够得到最大限度的补偿。 再说，本案原告张绍英所受侵权人身损害发生在广州，无论于理于法皆应适用广州当地（损害发生地也就是侵权行为地）赔偿标准，这才是真正地做到确保受害人的损失能够得到最大限度地补偿。 四、对于赔偿数额的计算问题： 1、原告张绍英受伤于2003年12月20日，定残日期是2004年5月7日，其误工时间是2003年12月20日至2004年5月6日共计139天，故其误工费计为：139×（18979÷12÷30）=7328元。 原告张绍英受伤住院68天，还需第二次住院取钢板预计住院7天，共计住院75天，护理费：75×1×53=3975元，住院伙食补助费：75×1×30=2250元。 其因两次手术失血较多，另请求必要的营养费及事故发生后其母亲从四川到广州护理伤者往返程车费和复诊、门诊随访发生的交通费以及住宿费共计要求3000元的赔偿金是合理的。 2、原告张绍英伤残五级残疾赔偿金：12380.34元/年×20年×60%=148564.08元。 3、被扶养人生活费： （1） 女儿尹慧琳（1994年6月26日出生，抚养至十八岁周岁） 92月×（9636.24元/年÷12月/年）÷2×60%=22163.35元 （2） 儿子尹世林（1996年10月10日出生，抚养至十八周岁） 132月×（9636.24元/年÷12月/年）÷2×605=31799.38元 （3） 生身母亲宋美菊（1940年7月13日出生，赡养17年） 17年×2927.35元、年=49764.95元 4、取钢板后续治疗费：15000元 5、精神损害赔偿金：30000元 因被告方已垫支67295.84元医药费用，双方均无异议，故原告方要求被告承担赔偿总额为：313844.96元。是合理合法，于法有据的。 综上所述，被告永丰余纸业（广州）有限公司依法应对其(a)、提供的实习培训不安全的环境。(b)、自有特种操作机械疏于管理。(c)、雇员在从事雇用活动中致伤与其没有劳动关系的原告五级伤残，承担赔偿责任。 以上代理意见，望法庭合议时予以参考、采纳。 待续...... |
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