法释[2003]13号司法解释有关具体问题的思考（二）

关于最高人民法院[法释（2003）]13号]司法解释有关具体问题的思考（二）

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著者：梦多工作室 | 上传时间：2003-10-25 |

  【完稿日期】:2003-10-24
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关于最高人民法院[法释（2003）13号]司法解释有关具体问题的思考（二）
　《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》法释（2003）13号自2003年9月5日生效施行。司法解释公布后，本人在部分部门、法律网站上发表了《关于[法释（2003）]13号司法解释的思考》专著后，不少咨询者通过电话、邮件、论坛发贴的等方式，对该司法解释的执行以及有关问题向本人提出了诸多问题，现将这些问题分类归纳，并将本人的多次解答、回复整理分次列出如下，以提供访问者、咨询者参考：

　　17、关于现行人事争议仲裁管理规定中有关复议的规定：
　　由于目前人事争议仲裁存在的种种因素与现状，在最高人民法院司法解释公布前进行的仲裁案例中，当事人（申诉人）对仲裁及仲裁中出现的裁决实体问题时及执行程序时的问题持有异议，便依据相关规定提出了复议申请，那么那些问题可以提出复议呢？
　　(1)、根据人事部·人发[1997]71号·［关于印发《人事争议处理暂行规定》的通知］【1997-08-08】

　　人事争议处理暂行规定
　　第二十七条　当事人有证据证明裁决有下列情形之一的，可以自收到裁决书之日起１０日内向作出裁决的仲裁委员会申请复议：
　　（一）仲裁庭的组成或者仲裁的程序是违反法定程序的。
　　（二）裁决所依据的证据是伪造的。
　　（三）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的。
　　（四）仲裁员在仲裁该案时有受贿索贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。
　　仲裁委员会经审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当另行组成仲裁庭处理。
　　复议期间，不影响裁决的执行。

　　注：1、《人事争议处理暂行规定》目前是否还有效？是否适应当前的仲裁，不得而知。
　　　　2、不少地区省市人事争议仲裁规定均采纳了此条规定（如四川、江苏、西藏、北京*）。

　　(2)、四川省人民政府令第150号·四川省人事争议处理办法【2001-05-14】

　　四川省人事争议处理办法
　　第二十一条仲裁委员会收到仲裁申请书后，应当在15日内作出受理或者不予受理的决定。
　　仲裁委员会作出的受理或者不予受理决定，应当书面通知当事人。决定不予受理的，应说明不予受理的理由；决定受理的，应当在7日内将仲裁申请书副本送达被申请人。
　　当事人对不予受理决定不服，可以自收到决定书之日起10内向作出决定的仲裁委员会申请复议。仲裁委员会应当在10日内作出书面答复。

　　注：此条江苏、北京、西藏的规定中均没有。

　　18、关于上述两种仲裁程序中“复议”的性质：
　　上述两种复议，从性质上讲，属于人事仲裁中的程序纠错程序。从法律上讲它不具有法律特征，因此不能由此起动任何法律程序。
　　从仲裁程序角度讲，前者实质上是对裁决违法的纠错，后者主要是对程序上的纠错。

　　19、能否对仲裁中的复议提起行政诉讼：
　　这个问题，上面实质已涉及了。由于仲裁委不是政府行政机关，它做出的任何决定、裁决、通知均不具有行政性，因此不能对人事仲裁程序中的复议提起行政诉讼。
　　由于条文中使用了“复议”一词，在法律程序中，一般只有行政方面才有的复议，因此，人们必然就会想到行政诉讼。从这个角度上讲，“复议”一词使用十分欠妥。《北京市人事争议仲裁办法》第25条没有使用“复议”，而使用了“复审”就解决了此问题。这点足以证明北京的立法者的高明与远见卓识。

　　20、目前人事争议仲裁规定在“制度”方面是否对存在严重法律缺陷：
　　回答是肯定的。本人认为，目前人事争议仲裁规定至少有三个方面存在明显的致命伤：
　　（1）、没有法律依据，且与我国现行仲裁法律制度不吻合。在最高人民法院下达司法解释后，仍未见修改或修正。
　　（2）、不属于国家立法范畴，而是条块利益、部门争夺权利的一种突出表现，这一点是致命。目前人事争议仲裁出现的种种“劣迹”是我国行政部门自行不依法而“立法”的必然恶果。
　　（3）、人事争议仲裁机构设各级人事行政机关，从部门规章“立法”上讲根本没有任何公平性与民主性。
　　我国目前的人事争议仲裁规定公布后，就连各类事业单位的领导都认为“非常糟糕”，“根本没有公正与科学性”。

　　21、人事争议仲裁机构设在人事厅（局）是否合适：
　　回答是否定的。理由如下：1、从人事行政机关性质而言，目前人事行政机关与国家机关、事业单位之间存在着直接的利害关系，单位级别编制、定员、工资、人事调动任命权均在其手中。人事行政机关与国家机关、事业单位之间的行政管理关系不是平等的。2、从我国仲裁制度讲，仲裁机构均为民间机构，这也是国际惯例。设在人事行政机构内，其仲裁委的工作人员以及仲裁员均为国家公务员，这样的“政府民间机构”放在政府职能部门内其弊端是显然易见的。3、人事行政机构工作人员与国家机构、事业单位之间存在千丝万缕、盘根错节的联系，从制度上讲，要让其公正裁决的可能性几乎是不存在的。4、从现行人事部门规定，国家机关工作人员也可提起人事争议仲裁，那么假设一个仲裁委的工作人员要提起仲裁，岂不是出现了仲裁委自己裁决自己的怪事了。
　　解决的办法很简单，借鉴我国原医疗事故鉴定委员会设在卫生行政机关内，现已改到医学会的成功模式，将仲裁机构放在不属于人事行政机构领导的民间团体内即可。实际上最简单的办法，就是让现行劳动争议仲裁委受理裁决就行了。

　　22、目前人事争议仲裁与当前国家推行的人事制度改革之间的关系：
　　（1）、按理说，国家法律、行政法规、规章制度、规范行文件与政策文件均应为调整社会关系，重大举措、重大改革服务，以法律的形式确认与保护、促进社会的发展，即我们常说的“保驾护航”。要做到这点，立法要具有广泛性、科学性、民主性的同时，还要充分体现与贯彻落实党的“三个代表”的重要思想与政策。而目前的人事争议仲裁规定完全背离这一宗旨，它唯一体现了条块部门的强烈权利欲望。
　　（2）、这样的仲裁规定，非旦没有促进人事制度改革的可能，而显现出的是对人事争议当事人的伤害。没有法律依据，没有公正性，必然形成对人事争议当事人的伤害，进而是逆人事制度改革而动。
　　值得注意的是：一般在司法解释颁布的同时，最高人民法院的领导或专家都会对其作说明，或者新闻媒界会关注与采访，而本次司法解释却悄然无息，可见存在着一些

　　23、目前人事争议仲裁与劳动争议仲裁的比较：
　　在最高人民法院司法解释公布之前，人事争议仲裁实质上是人事部门内部人事部门处理人事争议纠纷的一种内部机制，大致相似于各行业内调解委员会这类闲置机构。而在最高人民法院司法解释公布后，其性质被动的发生突变。司法解释的公布，无疑使原本没有任何法律特征的人事争议仲裁提升到了具有法律特征的地位，从司法解释的“立法”精神看，最高人民法院是希望采取与劳动争议仲裁同样的程序模式、法律架构来处理人事争议仲裁纠纷。那么最高人民法院或说立法层的愿望是否能实现呢？理论上讲，我们不应有所怀疑，但由于人事争议仲裁规定本身不具有法律特征，其制度的设立本身就没有打算与法律接轨，而现在靠司法解释来提升，提不起来的结局在所难免。
　　其次，人事行政部门仍是人事权利部门，在国家机构、对事业单位之间仍保护高度的、绝对的权利与直接利害关系。劳动争议仲裁虽设在劳动与社会保障局（厅）内，但劳动行政部门与企业之间没有利害关系，企业用工不需要劳动局批指标，发工资不批额度，因此这种行政机关与企业之间（被行政主体）不存在绝对、直接的利害关系，相反劳动行政部门的职能已突出表现为依法指导、监督、保证企业执行劳动法，因而其作为劳动争议仲裁机构对劳动争议当事人各方，它是处在中立的位置上，也能较好的维护劳动者的合法权益。而目前人事争议仲裁不可能做到这点。
　　参见：[法释（2003）]13号]司法解释有关具体问题的思考（一）之10、什么是劳动争议处理模式：

　　24、在处理事业单位人事争议诉讼中适用《劳动法》是否适当，是否具有法律依据：
　　之所以提出这样的问题，在行政决策层面上总是认为，“劳动者”是指工人，《劳动法》只是适用于解决工人与企业之间纠纷的，它不能适用于干部、国家机关与事业单位、以及工作人员。就其根本产生这样的观点的原因有三：(1)、国家近年推行公务员制度，在公务员的定位宣传上没有把握好，不但事业单位“套用”了公务员制度，就连党群机关工作人员也纳入了“公务员体制”。(2)、工人靠干活挣钱，病事假均没有收入，而公务员吃财政“皇粮”，事业单位全额或部分财政拨款，病事假不扣工资。(3)、在行政机构设置上，劳动部（厅、局）管工人、人事部（厅、局）管干部。因此他们认为在处理人事争议纠纷中只能适用国家政策规定，而不能适用《劳动法》
　　这种观点是十分错误的。首先，将国家机关、事业单位工作人员从劳动者中分离，使其成为“独立”于我国社会主义劳动者之外的特殊群体。应当准确讲，国家机关、事业单位工作人员任何时候都是我国劳动者中的重要组成部分，他们都是劳动者。　

　　《中华人民共和国劳动法》
　　第一条为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本法。
　　第二条在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。
　　国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。

　
　　其次，根据《劳动法》的上述规定，就是处理事业单位人事争议诉讼中适用《劳动法》的法律依据。加之最高人民法院的司法解释，在处理事业单位人事争议诉讼中适用《劳动法》已是必然。
　　值得注意的是，在最高人民法院司法解释公布后，仍有国家机关制定的聘用合同规定仍未适用《劳动法》。如2003年9月22日国家环境保护总局文件·环发[2003]154号·《国家环境保护总局直属单位实行人员聘用制度暂行办法》第一条制订依据是：“依据国务院办公厅转发的人事部《关于在事业单位试行人员聘用制度的意见》（国办发[2002]35号）”；第四十五条人事争议的调解和仲裁的依据是：“按照人事部《人事争议处理暂行规定》（人发[1997]71号）办理”。聘用与调解、仲裁均不依据《劳动法》。
　　这个国家环境保护总局文件透出两点值得注意的情况：(1)、各级人事部门仍持原观点进行人事制度改革，人事制度改革没有以依法办事的原则作指导；(2)、最高人民法院的司法解释缺少衔接性，很可能受到人事行政部门的“拒绝”。

　　25、《劳动合同》与事业单位《聘用合同》存在什么样的差别：
　　从实质上讲，两者没有什么差别，仅是名称有所区别罢了。透过各地人事聘用规定，都充分体现了一点，它们的条款、架构很多地方来源于《劳动合同》。在聘用与辞退、合同的签订与解除、违约责任与经济补偿、争议解决的基本原理与程序（加上司法解释）方面是完全一样的，没有任何区别。
　　只是人事部门不承认罢了。

　　26、《聘用合同》文本在适用《劳动法》方面应做那些补充条款：　

　　关于适用《中华人民共和国劳动法》的参考补充条款：
　　一、聘用合同的法律适用
　　1、依据最高人民法院·法释[2003]13号·《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》本合同适用《中华人民共和国劳动法》。
　　2、本合同的签订、因辞职、辞退及履行聘用合同、合同争议纠纷解决中凡各级政府现行规章、规范性文件、政策文件与《中华人民共和国劳动法》不符合的或冲突的一律适用《中华人民共和国劳动法》及配套法规、规范性文件、政策文件。
　　3、国家若对《聘用合同》法律适用颁布新法律的，适用新法律。

　

　　 27、《聘用合同》条款在人事争议仲裁适用《劳动法》方面应做那些补充条款：　

　　关于适用《中华人民共和国劳动法》的参考补充条款：
　　《聘用合同》的纠纷处理：
　　本合同履行中发生下列情形的本合同任何一方，均可向____________人事争议仲裁委员会申请仲裁：
　　(1)、依据法律规定以及最高人民法院法释[2003]13号的规定，乙方(注：如事业单位的工作人员、职员、管理人员、专业技术人员、教师等)与甲方之间因录用、调动、工资、辞职、辞退等本合同履行过程中发生的人事争议；
　　(2)、依照法律、法规、规定应当人事争议仲裁的其他争议。
　　仲裁裁决后当事人对裁决不服的，可依据《劳动法》和最高人民法院法释[2003]13号的相关规定，依法向有管辖权的人民法院提起民事诉讼。

　

　　28、人事争议仲裁裁决、人民法院判决是否能得以执行：
　　根据司法解释第二条规定，对于2003年9月5日司法解释生效后，人事仲裁裁决书、调解书以及人民法院作出的判决书、调解书，当事人可依据《民事诉讼法》的有关规定向人民法院申请强制执行。
　　依据《民事诉讼法》的有关规定向人民法院申请强制执行本身不存在问题。而对于当前正进行的人事制度改革来讲，恐怕会出现很多出乎人们预料的问题，裁决下来但根本无法执行，又如何处理呢？。
　　【案例1 一个事业单位】一科研事业单位在当前进行改制，对部份职工做“辞退处理”（相当于国营企业的“买断工龄”），但该单位却没有任何补偿。在改制过程中，政策上不允许利用“改制”辞退员工，应当说，要么发给补偿，要么留在新单位中作为股东。因此，这些被辞退的事业单位工作人员只好申请到当地人事争议仲裁委，但当地仲裁委却维持了单位的辞退决定。现申诉人已向人民法院提起民事诉讼。假设人民法院依法撤销仲裁裁决，判决事业单位向工作人员支付补偿，判决生效。此时如果该单位没有支付能力，法院又如何执行呢？
　　对于改制事业单位讲，必须在政策上、与财务上解决支付工作员补偿金的资金问题，这是改制的基础与前提条件。如果改制事业单位不能支付辞退员工的补偿金，就应当改制单位的主管行政机关或该级财政支付。否则人民法院的判决就是一纸空文。
　　【案例2 行业】在当前事业单位人事改革中，不少决策层准备将事业单位全部改制民营，由于事业单位目前尚未参加养老保险，民营后单位与员工均要参加社保养老，那么对于改制前的未参加社保问题如何解决。而社保局为支持该行业改革，同意每人缴纳10年的养老费即视为改革以前全部缴纳，每个员工需要补交社保养老费按最低缴费标准工资(即上年统筹地区职工年均工资的60%)计算，即为11261元。假设该行业有事业编制职工10万，共计补交：112,610万元，即需要补交11亿多社保养老费，如此巨资从何而来。

历年成都市职工平均年工资

年度	年平均	月平均	缴费工资60%	月缴费	年缴费	备注
1990	2205	184	--	--	--
1991	2428	202	--	--	--
1992	2837	236	--	--	--
1993	3222	269	161	40	475	24.6%
1994	4860	405	243	60	717	24.6%
1995	5638	470	282	69	832	24.6%
1996	6233	519	311	76	918	24.6%
1997	6938	578	347	85	1024	24.6%
1998	7420	618	371	95	1140	25.6%
1999	8084	674	404	103	1241	25.6%
2000	8925	744	446	119	1424	26.6%
2001	10041	837	502	134	1602	26.6%
2002	11005	917	550	157	1888	28.6%
2003	--	--	--	--	--
十年合计	--	--	--	--	11261

注：此表内数据可能计算存在误差仅供参考。缴费应以地方社保局的数据为准。更祥细：

成都市平工资与社保养老交费标准

　　假设事业单位与财政不支付，员工势必会提起诉讼，申请执行，此时法院又如何执行。
　　由此可见，对于人事制度改革所带来的若干涉及事业单位员工切身利益的实际问题非常多，对于这些问题中涉及财政资金的问题执行难度实在太大。

　　29、人事制度改革政策中对辞退人员的安置规定：
　　国办发[2002]35号《国务院办公厅转发人事部关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知》中转发的人事部《关于在事业单位试行人员聘用制度的意见》[六、规范解聘辞聘制度]与[四、规范聘用合同的内容]中规定：

　　六、规范解聘辞聘制度
　　......
　　有下列解除聘用合同情形之一的，聘用单位应当根据被解聘人员在本单位的实际工作年限向其支付经济补偿：
　　(一)聘用单位提出解除聘用合同，受聘人员同意解除的；
　　(二)受聘人员患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由聘用单位安排的其他工作，聘用单位单方面解除聘用合同的；
　　(三)受聘人员年度考核不合格或者聘期考核不合格，又不同意聘用单位调整其工作岗位的，或者虽同意调整工作岗位，但到新岗位后考核仍不合格，聘用单位单方面解除聘用合同的。
　　经济补偿以被解聘人员在该聘用单位每工作1年，支付其本人1个月的上年月平均工资为标准；月平均工资高于当地月平均工资3倍以上的，按当地月平均工资的3倍计算。聘用单位分立、合并、撤销的，应当妥善安置人员；不能安置受聘人员到相应单位就业而解除聘用合同的，应当按照上述规定给予经济补偿。
　　受聘人员与所在聘用单位的聘用关系解除后，聘用单位要按照国家有关规定及时为职工办理社会保险关系调转手续，做好各项社会保险的衔接工作。

　　四、规范聘用合同的内容
　　......
　　聘用合同分为短期、中长期和以完成一定工作为期限的合同。对流动性强、技术含量低的岗位一般签订3年以下的短期合同；岗位或者职业需要、期限相对较长的合同为中长期合同；以完成一定工作为期限的合同，根据工作任务确定合同期限。合同期限最长不得超过应聘人员达到国家规定的退休年龄的年限。聘用单位与受聘人员经协商一致，可以订立上述任何一种期限的合同。
　　对在本单位工作已满25年或者在本单位连续工作已满10年且年龄距国家规定的退休年龄已不足10年的人员，提出订立聘用至退休的合同的，聘用单位应当与其订立聘用至该人员退休的合同。

　　按照上述规定，对于在这次人事制度改革中签订《聘用合同》的人员，在今后解聘或解除《聘用合同》的，以及“聘用单位分立、合并、撤销的”安置人员应按照上述规定由事业单位支付经济补偿。
　　1、对于解除《聘用合同》的经济补偿，这种补偿属于失业救济性质的补偿，对于短期合同是合理。对于中长期合同而言，根据《关于在事业单位试行人员聘用制度的意见》对合同期限的规定，合同期最短的为3年，最长的为10-40年(注：男性职工法定退休年龄60岁估算)。成都地区为例，假设某职工从现在签订《聘用合同》起三年的月工资分别为：1000元、1100元、1200元(注：该假设与成都地区职工市平工资大致相当)，第三年单位解聘，该职工可获得3300元的经济补偿。如果该职工月工资较高，按照“平均工资高于当地月平均工资3倍以上的，按当地月平均工资的3倍计算”的规定计算，该职工可获得一万元左右的经济补偿。而10年期的合同，按每年工资增长10%估算，第9年月工资为1900元，可获得19000元的经济补偿，最高3倍，大约可获得6万元的经济补偿。40年合同期，第39年被解聘，第38年的月工资为3800元，理论上讲，该职工可获得14.44万元经济补偿，最高3倍可获得40余万元的补偿，但40年后的当地月平均工资是多少是个未知数，一份《聘用合同》是否能履行到40年也是未知数。　　
　　2、对于“聘用单位分立、合并、撤销的”人员安置，是否合理，是否能行得通，它依赖合同期限的长短以及聘用合同履行的期限。一般讲，考虑到改制后要缴纳或补交改制前的社保养老费因素，短期合同对于安置非常不利，中长期合同期在10年左右的年青职工的安置不利，20年以上却似乎富富有余。

　　30、《聘用合同》与《劳动合同》的经济补偿、安置补偿的比较：
　　1、对于经济补偿，由于劳动法律法规有“不超过12个月”的规定，而人事制度改革规定却不封顶，这点《聘用合同》优于《劳动合同》。
　　2、对于安置补偿，以四川省、成都市企业改革买断工龄的规定，按照上年职工市平工资，最高不超过36个月，以2002年月市平917元计算，安置费为33012元。而人事制度改革规定仍未封顶，且按照本人上年月平均工资，职工与职工、单位与单位之间差异就非常大。《聘用合同》优于《劳动合同》是显而易见的。
　　3、值得注意的是：人事部《关于在事业单位试行人员聘用制度的意见》关于经济补偿的规定是否适用于改制中的事业单位职工的安置，尚未明确。由于在改革之前，事业单位与职工之间并没有实行现行的《聘用合同》，如果不适用，改制中被辞退的职工安置就没有政策依据。辞退而不进行安置，发生诉讼是必然的。

　　31、政府政策文件有没关于人事制度改革中事业单位辞退、解聘人员安置补偿的规定：
　　奇怪地是，到底政府对事业单位改制辞退、解聘安置问题不知道而造成政策文件对这一关系事业单位职工切身利益问题的遗漏呢？还是知道了而有意回避呢？观察四川省人事制度改革文件进行比较：2002年12月16日四川省事业单位人员聘用制管理试行办法第48条选择了与国办发[2002]35号文相同的规定。而2002年11月7日四川省人民政府、中共四川省委办公厅·川委办〔2002〕30号［关于印发《四川省乡镇事业单位人员分流指导意见》的通知］

　　六、规范解聘辞聘制度
　　......
　　（七）对此次乡镇事业单位机构改革中通过以上途径和离岗待退办法仍未确定去向的人员，单位实行解聘、解除劳动关系（参照省人事厅川人发[1993]17号、川人发[1987]11号规定不能辞退或解聘的除外）。在单位解聘、解除劳动关系前，各地可根据实际情况给予最长时间不得超过1年的过渡期。在过渡期内的工资待遇，各地应按不低于离岗时本人基本工资的固定部分的原则自行确定。过渡期满，仍未落实工作的，单位应对其实行解聘、解除劳动关系。对被解聘、解除劳动关系人员，由原所在单位一次性发给经济补偿金。每满1年发给本人1个月的基本工资，最高不超过36个月的基本工资。

　　非常明显，同样是四川省文件，《四川省乡镇事业单位人员分流指导意见》却明确规定了“对被解聘、解除劳动关系人员，由原所在单位一次性发给经济补偿金”“最高不超过36个月的基本工资”。这里的经济补偿就是企业改制的安置费（俗称“买断工龄”），它补偿期限36个月与本省企业改制一样，但企业适用的是地区上年市平工资，而不是本人的基本工资。事业单位的基本工资包括固定工资与浮动工资，一般讲，要高于地区职工市平工资。
　　四川省政府的这两个文件出台时间前后相距不到一个月，同样是事业单位，却用了两种不同的规定。原因不得而知，但辞退、解聘事业单位人员需要支付安置性经济补偿这点是明确的。由于实行聘用合同制下的合同期限受到事业单位决定权的制约，在此情形下，辞退、解聘职工仅仅获得的是有条件的“经济补偿”，它实质上不具有安置性。

　　〖来稿-评论选登〗编者特别声明：实属评论个人意见与观点，其真实性与本站无关！
　　当事人 2003-10-27 四川省总工会-职工论坛
　　读上文分析，真是感受深深。单看成都X人事争议仲裁委员会组成人员；人事局局长任仲裁委主任，主管副局长任仲裁委副主任，就连纪检监察处处长也成了独任仲裁员。如果仲裁裁决错误或有失公正，当事人不服，只能申请复议，而行政规章指定了在原仲裁委复议。当事人必然性会指出原仲裁人员裁决错误理由，如果仲裁要在复议时纠正错误，按行政管理范围，就等同于上级這些官员都得向被管理的下级承认自己的错误，这种去纠正错误的可能性有多大？這样的复议还会有多少公正可言吗？

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