中华人民共和国劳动合同法 【2007-06-29】
导航: 网络小屋 主页《选登与解析》 劳动与社保 劳动合同专页      编选:梦多工作室  |  上传时间:2008-05-09 |
【来  源】 中国政府网
【标  题】 中华人民共和国劳动合同法
【内容分类】 劳动合同
【颁布单位】 第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议
【颁布日期】 2007-06-29
【施行日期】 2008-01-01
【发 文 号】 中华人民共和国主席令 第六十五号
【同时废止】 



劳动合同法实施条例(草案--征求意见)

(2007年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过)

        本网北京5月8日讯 记者李立   国务院法制办今天授权本报全文公布《中华人民共和国劳动合同法实施条例(草案)》,以广泛征求社会各界意见。共5章45条的草案,主要就劳动合同法贯彻实施中有关无固定期限劳动合同、经济补偿与赔偿金的关系、劳务派遣等社会高度关注的问题作了规定。
  草案规定,劳动合同法第十四条第二款第一项中的“连续工作满十年”,应当自用人单位用工之日起计算,包括劳动合同法施行之前的用工时间。因行政命令、业务划转等非劳动者方面的原因,劳动者转到新用人单位工作并重新订立劳动合同的,劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。
  国务院法制办欢迎有关单位和各界人士于2008年5月20日前登录“中国政府法制信息网”首页左侧的《行政立法草案意见征集管理信息系统》,就此草案提出宝贵意见。也可通过信函邮寄或者电子邮件方式(ldht@chinalaw.gov.cn)送国务院法制办公室。


国务院法制办公室

关于公布《中华人民共和国劳动合同法实施条例(草案)》

公开征求意见的通知

  为了进一步增强政府立法工作的透明度,提高行政法规草案质量,国务院法制办公室将《中华人民共和国劳动合同法实施条例(草案)》(以下简称草案)全文公布,征求社会各界意见。现将有关事项通知如下:
  一、草案主要内容
  草案共有45条,主要就劳动合同法贯彻实施中有关无固定期限劳动合同、经济补偿与赔偿金的关系、劳务派遣等方面的问题作了规定。
  (一)关于无固定期限劳动合同。
  一是,关于用人单位可以解除无固定期限劳动合同的规定。草案规定:有劳动合同法规定的下列情形之一的,用人单位可以与劳动者解除无固定期限劳动合同:(一)用人单位与劳动者协商一致的;(二)劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的;(三)劳动者严重违反用人单位的规章制度的;(四)劳动者严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;(五)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;(六)因劳动合同法第二十六条第一款第一项关于劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使用人单位在违背真实意思情况下订立或者变更劳动合同,致使劳动合同无效的;(七)劳动者被依法追究刑事责任的;(八)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(九)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;(十)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的;(十一)用人单位依照企业破产法规定进行重整的;(十二)用人单位生产经营发生严重困难的;(十三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;(十四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。(第二十八条)
  二是,关于无固定期限劳动合同的终止。草案规定:有劳动合同法规定的下列情形之一的,无固定期限劳动合同终止:(一)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;(二)劳动者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的;(三)用人单位被依法宣告破产的;(四)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的;(五)法律、行政法规规定的其他情形。(第二十九条)
  (二)关于经济补偿与赔偿金的关系。
  草案规定:用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同的,应当依照劳动合同法第八十七条的规定,按照经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。
  用人单位依照劳动合同法第八十七条的规定,按照经济补偿标准的2倍支付了赔偿金的,不再支付经济补偿。(第三十五条)
  (三)关于劳务派遣。
  草案规定:用工单位一般在非主营业务工作岗位、存续时间不超过6个月的工作岗位,或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位使用劳务派遣用工。劳务派遣单位不得与被派遣劳动者约定试用期。(第三十八条)劳务派遣单位不得招用非全日制用工劳动者,但是,可以将招用的劳动者派遣至用工单位从事非全日制岗位工作。(第三十九条)用人单位及其所属单位出资、控股或者合伙设立的劳务派遣单位,属于劳动合同法第六十七条规定的用人单位自行设立的劳务派遣单位。(第四十二条)
  此外,草案还对劳动关系的概念、劳动关系的中止、政府安置困难人员的公益性岗位的劳动合同等问题作了规定。
  二、征求意见的有关事项
  (一)《中华人民共和国劳动合同法实施条例(草案)》全文,请到“中国政府法制信息网”查找,网址:http://www.chinalaw.gov.cn。欢迎有关单位和各界人士于2008年5月20日前登录网站首页左侧的《行政立法草案意见征集管理信息系统》,就《中华人民共和国劳动合同法实施条例(草案)》提出宝贵意见。
  (二)有关单位和各界人士的修改意见也可以于2008年5月20日前,通过信函邮寄或者电子邮件方式送国务院法制办公室。以信函方式邮寄的,信封上请注明“劳动合同法实施条例草案征求意见”字样。
  (三)有关机关的意见,请以书面形式于2008年5月20日前送国务院法制办公室。
  国务院法制办公室通讯地址:北京市1750信箱
  邮政编码:100017
  电子邮件:ldht@chinalaw.gov.cn
  二○○八年五月八日
  新华社北京5月8日电




中华人民共和国劳动合同法实施条例(草案)

  第一章 总则

  第一条 为了贯彻实施《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称劳动合同法),制定本条例。
  第二条 各级人民政府和县级以上人民政府劳动行政等有关部门以及工会等组织,应当采取宣传教育等各种措施,推动劳动合同法的贯彻实施,促进劳动关系的和谐。
  第三条 劳动合同法所称劳动关系,是指用人单位招用劳动者为其成员,劳动者在用人单位的管理下,提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。
  第四条 依法成立的会计师事务所、律师事务所、基金会等组织,属于劳动合同法第二条第一款规定的用人单位。

  第二章 劳动合同的订立和履行

  第五条自劳动合同订立之日至用工之日期间,用人单位与劳动者尚未建立劳动关系,双方可以依法解除劳动合同并承担双方约定的违约责任,用人单位无需承担劳动者的医疗费用等责任,也无需向劳动者支付经济补偿。
  第六条劳动者自用工之日起1个月内拒不签订书面劳动合同的,用人单位可以提前3日书面通知劳动者终止劳动关系,无需向劳动者支付经济补偿。
  第七条用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当依照劳动合同法第八十二条第一款关于用人单位不与劳动者订立书面劳动合同应当向劳动者每月支付2倍工资的规定执行,并与劳动者补订书面劳动合同。劳动者拒不补订书面劳动合同的,用人单位可以终止劳动关系并依照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准向劳动者支付经济补偿。
  第八条劳动合同法第七条规定的“职工名册”中,应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、就业方式、劳动合同期限等内容。
  第九条劳动合同法第十四条第二款第一项中的“连续工作满十年”,应当自用人单位用工之日起计算,包括劳动合同法施行之前的用工时间。
  因行政命令、业务划转等非劳动者方面的原因,劳动者转到新用人单位工作并重新订立劳动合同的,劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。
  第十条用人单位未在开始用工时订立书面劳动合同,之后补订劳动合同的,劳动合同期限自用工之日起计算。依照劳动合同法约定试用期的,试用期自用工之日起计算。
  第十一条固定期限劳动合同中约定合同到期后自动续延并实际续延的,视为续订固定期限劳动合同。符合劳动合同法第十四条关于订立无固定期限劳动合同情形的,应当订立无固定期限劳动合同。
  第十二条劳动合同期满,因劳动者有下列情形之一而续延,劳动者在该用人单位已经连续工作满10年,劳动者提出订立无固定期限劳动合同的,用人单位应当与该劳动者订立无固定期限劳动合同:
  (一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;
  (二)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;
  (三)女职工在孕期、产期、哺乳期的。
  第十三条劳动合同解除或者期满,用人单位未依法支付经济补偿,或者未办理解除、终止劳动合同的手续并办理工作交接手续,仍继续留用该劳动者的,视为续订固定期限劳动合同。符合劳动合同法第十四条关于订立无固定期限劳动合同情形的,应当订立无固定期限劳动合同。
  第十四条用人单位与劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定订立无固定期限劳动合同时,应当遵循公平合理的原则确定除劳动合同期限以外的劳动合同内容。
  第十五条地方各级人民政府以及有关部门为安置困难人员就业而提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位,其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。
  第十六条劳动合同法第十七条规定的“法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项”,不包括《中华人民共和国劳动法》第十九条规定的“劳动纪律”、“劳动合同终止的条件”和“违反劳动合同的责任”。
  第十七条劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的,有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项,按照劳动合同履行地的有关规定执行;用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的标准的,用人单位与劳动者可以协商约定按照用人单位注册地的有关标准执行。
  第十八条劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
  第十九条用人单位一次性或者12个月内累计为1名劳动者支出超过本单位上年度平均工资30%的费用进行培训的,视为提供了劳动合同法第二十二条第一款规定的专项培训费用。劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用包括有支付凭证的培训费用、培训期间的差旅费以及因培训产生的其他直接费用。
  第二十条劳动合同期满而服务期尚未到期的,劳动合同续延至服务期满。双方另有约定的,从其约定。
  第二十一条公司中可以约定竞业限制的高级管理人员包括《中华人民共和国公司法》规定的公司经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。
  其他用人单位的高级管理人员参照前款规定确定。
  第二十二条用人单位与掌握商业秘密的劳动者在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时,可以约定在劳动合同终止前或者该劳动者依照劳动合同法第三十七条的规定提出解除劳动合同后的一定期间内变更劳动者工作岗位;但是,不得因此降低劳动者的工资待遇。
  第二十三条劳动合同期满,用人单位仍留用劳动者的,应当依照劳动合同法第十条第二款关于建立劳动关系应当在原劳动合同期满后的1个月内订立书面劳动合同的规定、第十四条第三款关于用人单位与劳动者被视为已订立无固定期限劳动合同的规定,以及第八十二条第一款关于用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同应当向劳动者每月支付2倍工资的规定执行。
  第二十四条用人单位与劳动者协商一致,可以中止或者部分中止履行劳动合同。劳动者应征入伍、劳动者被依法限制人身自由或者劳动者失踪但是尚未被人民法院宣告失踪、宣告死亡的,用人单位可以中止或者部分中止履行劳动合同。
  中止或者部分中止履行劳动合同期间,用人单位和劳动者双方暂停履行劳动合同的有关权利、义务。
  中止履行劳动合同期间,不计算劳动者在用人单位的工作年限;但是,因劳动者应征入伍中止履行劳动合同的除外。
  中止履行劳动合同的情形消失,除劳动合同已经无法履行外,劳动合同应当恢复履行。
  劳动合同中止的期限最长不超过5年。
  第二十五条用人单位依照劳动合同法第八十二条第一款关于用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同应当向劳动者每月支付2倍工资的规定向劳动者支付2倍工资的,起算时间为用工之日起满1个月的次日。
  第二十六条劳动合同法施行前订立、施行后存续的劳动合同,内容与劳动合同法相抵触的,抵触部分自2008年1月1日起无效。

  第三章 劳动合同的解除和终止

  第二十七条劳动者在试用期内患病或者非因工负伤医疗期满,或者不能胜任工作的,用人单位可以作为不符合录用条件解除劳动合同。
  依照劳动合同法第四十条第三项关于客观情况发生重大变化解除劳动合同的规定和第四十一条关于裁减人员的规定,用人单位可以解除试用期内的劳动者的劳动合同。
  第二十八条有劳动合同法规定的下列情形之一的,用人单位可以与劳动者解除无固定期限劳动合同:
  (一)用人单位与劳动者协商一致的;
  (二)劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的;
  (三)劳动者严重违反用人单位的规章制度的;
  (四)劳动者严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;
  (五)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;
  (六)因劳动合同法第二十六条第一款第一项关于劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使用人单位在违背真实意思情况下订立或者变更劳动合同,致使劳动合同无效的;
  (七)劳动者被依法追究刑事责任的;
  (八)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
  (九)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;
  (十)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的;
  (十一)用人单位依照企业破产法规定进行重整的;
  (十二)用人单位生产经营发生严重困难的;
  (十三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;
  (十四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。
  第二十九条有劳动合同法规定的下列情形之一的,无固定期限劳动合同终止:
  (一)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;
  (二)劳动者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的;
  (三)用人单位被依法宣告破产的;
  (四)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的;
  (五)法律、行政法规规定的其他情形。
  第三十条依照劳动合同法第四十条关于用人单位可以提前30日以书面形式通知劳动者或者额外支付劳动者1个月工资解除劳动合同的规定,用人单位选择额外支付劳动者1个月工资的,额外支付的1个月工资按照劳动者本人上月工资标准确定。
  第三十一条以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成或者用人单位破产、解散以及被吊销营业执照、责令关闭、撤销而终止的,用人单位应当依照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准向劳动者支付经济补偿。
  第三十二条用人单位依法解除、终止工伤职工的劳动合同的,除依照劳动合同法第四十七条关于经济补偿标准的规定向劳动者支付经济补偿外,还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。
  第三十三条劳动者达到法定退休年龄时尚不能依法享受基本养老保险待遇的,用人单位可以终止劳动合同;但是,应当依照劳动合同法第四十七条关于经济补偿标准的规定向劳动者支付经济补偿。
  第三十四条用人单位出具的终止、解除劳动合同的证明应当写明劳动合同期限、终止或者解除的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。
  第三十五条用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同的,应当依照劳动合同法第八十七条的规定,按照经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。
  用人单位依照劳动合同法第八十七条的规定,按照经济补偿标准的2倍支付了赔偿金的,不再支付经济补偿。
  第三十六条用人单位与劳动者约定了服务期,依照劳动合同法第三十八条关于因用人单位违法,劳动者可以解除劳动合同的规定解除劳动合同的,不属于违反服务期的约定,用人单位不得要求劳动者支付违约金。
  有下列情形之一,用人单位与劳动者解除约定了服务期的劳动合同的,劳动者应当按照约定向用人单位支付违约金:
  (一)劳动者严重违反用人单位的规章制度的;
  (二)劳动者严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;
  (三)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;
  (四)因劳动者有劳动合同法第二十六条第一款第一项关于劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使用人单位在违背真实意思情况下订立或者变更劳动合同,致使劳动合同无效的;
  (五)劳动者被依法追究刑事责任的。
  第三十七条劳动合同法施行之日存续的劳动合同,在劳动合同法施行后解除或者终止,依照劳动合同法第四十六条以及本条例的规定应当支付经济补偿的,2007年12月31日前的经济补偿依照《中华人民共和国劳动法》及其配套规定计算,2008年1月1日后的经济补偿依照劳动合同法的规定计算。

  第四章 劳务派遣特别规定

  第三十八条用工单位一般在非主营业务工作岗位、存续时间不超过6个月的工作岗位,或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位使用劳务派遣用工。
  劳务派遣单位不得与被派遣劳动者约定试用期。
  第三十九条劳务派遣单位不得招用非全日制用工劳动者,但是,可以将招用的劳动者派遣至用工单位从事非全日制岗位工作。
  第四十条除依照劳动合同法第六十五条第二款的规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位外,用工单位不得将派遣期限未满的被派遣劳动者退回劳务派遣单位。
  第四十一条劳务派遣单位与被派遣的劳动者解除或者终止劳动合同的经济补偿,依照劳动合同法第四十六条关于应当支付经济补偿的情形和第四十七条关于经济补偿标准的规定执行。
  劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的,依照本条例第三十五条的规定执行。
  第四十二条用人单位及其所属单位出资、控股或者合伙设立的劳务派遣单位,属于劳动合同法第六十七条规定的用人单位自行设立的劳务派遣单位。

  第五章 附则

  第四十三条任何组织或者个人对违反劳动合同法和本条例的行为投诉、举报的,县级以上地方人民政府劳动行政部门应当依照《劳动保障监察条例》的规定办理。
  第四十四条劳动者与用人单位因订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同发生争议的,可以依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定向劳动争议仲裁机构申请仲裁。
  第四十五条本条例自        年  月  日起施行。
  新华社北京5月8日电




  【评析】草案-总则 第1条-第4条
  这四条,从文字表述角度是较准确的,没有什么好说的。第三条对“劳动关系”的表述好是准确的,这里作如下说明。
  劳动关系是指用人单位与劳动者运用劳动能力实现劳动过程中形成的一种社会关系。这种关系通常是以劳资双方缔结劳动合同而建立的,因此,劳动关系是劳动者与用人单位签订劳动合同而设立权利义务关系,故劳动关系是劳资双方在履行劳动合同过程中所产生的各种具体关系的一种总和,是最为主要的关系。
  按实现劳动过程的方式来划分,劳动关系分为两类,一类是直接实现劳动过程的劳动关系,即用人单位与劳动者建立劳动关系后,由用人单位直接组织劳动者进行生产劳动的形式,当前这一类劳动关系居绝大多数;第二类是间接实现劳动过程的劳动关系,即劳动关系建立后,通过劳务输出或借调等方式由劳动者为其他单位服务实现劳动过程的形式,这一类劳动关系在劳动合同法中已加以法律强制规定来调整,在服务业、建筑业中已在国家行政干预下开始推行,今后会逐年增多并扩展到其它劳动领域。
  按劳动关系的具体形态来划分,可分为常规形式,即正常情况下的劳动关系;停薪留职形式;放长假的形式;待岗形式,下岗形式;提前退养形式,应征入伍形式等等。按用人单位性质分类,可分为国有企业劳动关系、集体企业劳动关系、三资企业劳动关系、私营企业劳动关系等等。按劳动关系规范程度划分,可分为规范的劳动关系(即依法通过订立劳动合同建立的劳动关系),事实劳动关系(是指未订立劳动合同,但劳动者事实上以成为企业、个体经济组织的成员,并为其提供有偿劳动的情况),和非法劳动关系(如:招用童工和无合法证件人员;无合法证、照的用人单位招用劳动者等情形)等。


  【评析】草案-劳动合同的订立和履行 第5条-第7条
  这三条主要是针对不订立劳动合同的情形与承担的后果。
  依据劳动法与国家社会保障相关规定,很多劳动待遇福利以及社会保障待遇都因签订劳动合同以及劳资双方建立起劳动关系作为起点的,因此,与用人单位尚未建立劳动关系,劳动者就不享有法律用国家政策规定的,并由用人单位支付的相关劳动报酬、福利待遇以及社会保险。换句话说,只要没有真正的建立起劳动关系,用人单位就不需支付除原劳动合同约定的未建立劳动关系的违约责任外的其他费用,且也不承担任何劳动法、劳动合同法方面的责任。
  这里实际上是《合同法》中合同成立与生效两个阶段的模式,但并没有作相应的表述。其意义在于,签订劳动合同并非一定就建立起了劳动关系,即劳动合同成立,它表示劳动合同的签订是劳资双方的真实意思表示,但由于双方的约定,该劳动合同并没有生效,即暂不履行。而如果没有签订劳动合同,而劳资双方实际上已建立了劳动关系,这里就只是一个补签订劳动合同的问题。劳动合同法大概是出于让劳动者容易掌握没有使用这样的法律表述。
  第6条规定比较有意思,新增加了劳动者不签订劳动合同,用人单位有权解除劳动合同。之所以草案作出这样的规定,是因为如果不签订劳动合同,用人单位要高额支付并承担法律规定的相应责任,这样对用人单位是不公平的,因此这是一项救济途径。
  [问题]如何界定是劳动者不签订合同?用人单位需要提供什么样的证据,仍留下了... 我国立法给实施细则留下了尾巴,现在草案仍留下了尾巴。
  第7条,从草案来说,它与第6条相关,对于用人单位不签订劳动合同的相关规定已在劳动合同法上作了明确且刚性的规定,这理应理解为是对草案第6条的扩展说明,既然劳动者不签订劳动合同你用人单位就必须在第6条规定期限内采取措施,如果你不作为,错过机会,你用人单位就活该。总体上讲,要旨是促进签订劳动合同建立有效的劳动关系,保障社会稳定。

  【评析】草案-劳动合同的订立和履行 第8条-第26条
  这部分主要是针对“劳动合同的订立和履行”过程中,劳动合同的条款、条文;以及履行中的部分情形加以解释说明;但也有突破法律的新增“立法性”规定
  第8条-第11条
  第8条“职工名册”,这里对其中的登记项目作出了规定,1、统一统计项,便于今后劳动部门统计、核查、建立信息网络等用途;2、第8条规定的6个统计项目是不可缺少项目,用人单位可以根据企业需要适当增加项目,例如原就业单位、工作经历年限、从事专业年限、通讯方式、文化程度、政治面貌等项目。
  第9条,实质上是对“连续工作满十年”起算点,计算主体的解释。“自用人单位用工之日起计算”,“连续年”是针对、现所在用单位,其他用人单位工作年限不在此内,“用工之日”即从在该用人单位上班的第一天起计算。用人单位为集团公司的,在集团内部转换单位,以及撤销单位并入或转入集团新成立单位,或其他新单位的,均按“劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限”办理。
  [问题]“因行政命令、业务划转等非劳动者方面的原因”到底包括哪些方面,面有多宽。否则订新用人单位不会接受,因为满十年意味着要签订无固定期限劳动合同,这里新的用人单位已没有签订合同满二次的托词可用。
  第10条,是针对补签订劳动合同的,对于合同起始日的计算规定。“劳动合同期限自用工之日起计算”,以用工之日,也就是上班之日为计算起点。
  第11条,规定劳动合同届满的续签或自动延续均视为重新签订一次固定期限劳动合同。

  第12条
  这条是对签订无固定期限劳动合同的法定条件的再次扩展,属于“立法性”新增规定。劳动合同法规定的条件:1、同一劳资双方第3次签订劳动合同时;2、“劳动者在该用人单位已经连续工作满10年”。本条对后者作了三个方面的扩展:1、职业病;2、患病在医疗期间的;3、妇女“三期”
  [问题]这条规定存在的问题较多,问题较重。根本在于国家试图将原应社会保障机制来保障的伤病职工,永远放在企业、用工单位;规定签订无固定期限劳动合同的实质意思就是不能解雇,这是本条的核心问题。
  1、合法性:国务院也好,劳动部也罢,对法律所作的实施细则不了冲突法律的规定,对于不了违反法律规定众人都是明白的,但对于突破法律作出规定,国务院也没有此权利,虽然高官们、国务院法制局的官员肯定心中是不认可这一点,但你们这样的作法是违法的。首先,国务院的行政法规立法权也是由法律规定,即职权法定,是一项具体行政行为。但你们没有突破法律变相修改法律的权利,制定、解释、修改法律都必要经过人大或人大常委会,否则都不得是违法,虽然上层作了很多变通手段,但由于是不透明的,不为公众所知晓的,都是违法的行为。因此,此条的扩展是违法的。
  2、对于增加的这三项法定条件,或称劳动者要求签订无固定期限劳动合同的法定事由,只能引起签订合同的后果,不一定必然引起劳动合同生效的后果。很显然,职工患职业病就需要休息与治疗,根本不能上班,或许今后永远丧失劳动机会或能力,那么签订无固定期限劳动合同,显然就是政府将“包袱”甩给用人单位,让社会包袱永远给用人单位。对于非因工患病道理也是一样。只有在“三期”保护的女职工是有效的。
  3、对此条有意见,并不表明对三类情形的职工不予保护或救济,应当采取简单有效的方式。(1)、再此情形下,原劳动合同不发生中止或解除,自动延续到职业病治愈、职工病愈后或法定期限届满之日,经医学证明劳动者能够工作并提出恢复工作时。对于患职业病的职工,已按照《工伤保险条例》以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》处理的,用人单位可以不与劳动者签订无固定期限劳动合同。职工患病丧失劳动能力的,或者治愈后无法适应原岗位工作的,用人单位可以不与劳动者签订无固定期限劳动合同。
  4、在实务中,本人早已按劳动合同或聘用合同自动延长处理,相当于“劳动者出现劳动合同期满,而依据国家法律法规用工单位不能终止的情形时,劳动合同续延至不能终止的上述情形结束之日”。这样的做法是基于,一对女职工的“三期”保护符合有关政策及法规;二既对劳资双方都公平也符合常理。例如,一位女老师在六月份请假待产,七月份休产假,十月一日产假假期满,九月中旬即新的一学期开始两周后,该老师以上期合同届满为由,向学校提出请调辞呈,不再签订新一学年的合同。该教师在六月份请假、七月份休产假时,学校依政策法规都不能解除或终止该教师的合同,也就是说,该教师的六月份请假、七月份休产假,都是基于她与学校之间聘用合同,如果没有合同,没有劳动人事关系,就不存在带薪假的待遇,或者说这样的待遇不应由学校支付。同样,正由于有国家政策延长合同期,也就保障了双方的劳动(人事)关系的存在,该教师也同样不能此为由,提出辞职。显然就这一类似情形看,如果同意女教师在产假未满之前(即,因国家女职工“三期”保护政策,聘用合同得以延长未结束期间内)可以辞职,也就意味着学校可以在你女教师六月份请假待产时解除合同;如果说此时规定学校不能解除合同,而女职工可以,显然对学校就极为不公平的。
  其次,对于女职工而言,假如劳动合同届满到期日正好是该女职工生产的前一天,那么该女职工应当在什么时间提出要求单位签订无固定期限劳动合同,是在产假期间,还是产假届满。如果该女职工因生产患病无法上班,该劳动合同又如何履行,如果劳动合同在生产前一天届满,该女职工已按本条规定向用工单位提出签订无固定期限劳动合同,但又因生产死亡,尚未来得及签订新劳动合同,此时该女职工与用工单位是否还存在劳动关系,如果我们说劳动关系依然存在,那么是原合同的劳动关系,还是新劳动合同的劳动关系,由此带来一系列的新问题、重大问题。草案不但没有理顺并解决原劳动合同法存在的立法问题与可操作性极差的瑕疵,而是进一步添乱。
  5、对于患职业病的情形,如果某职工因患职业病或工伤,经工伤认定为丧失劳动能力,或部分丧失,并已通过法律程序获得《工伤保险条例》全部赔付或依人身损害赔偿司法解释获得全部赔偿,此时意味着,赔偿义务人已按法律规定、或社会保障机制给予了终身赔偿。而该职工却向用工单位提出签订无固定期限劳动合同,此时又应当如何操作。
  [建议]取消此12条


  第13条
  第13条,依这条文字表述来看,似乎没有加入这条必要。不知草案起草者们是基于何种情形、哪类块块的利益。
  第14条
  草案设置本条,单独针对用工单位与劳动者签订无固定期限劳动合同增加了“应当遵循公平合理的原则确定除劳动合同期限以外的劳动合同内容”的规定,重点在“公平合理的原则”,“劳动合同内容”
  第14条,是单独针对用工单位与劳动者签订无固定期限劳动合同增加了“应当遵循公平合理的原则确定除劳动合同期限以外的劳动合同内容”,重点在“公平合理的原则”,“劳动合同内容”。草案又引出了新问题,什么是“公平合理”,是劳资双方平等,还是要向劳动者倾斜;其二,哪些是“除劳动合同期限以外的劳动合同内容”,1、无论签订哪类劳动合同都必须遵守劳动法、劳动合同法、就业促进法;2、按劳动合同法规定,无固定期限劳动合同是不能再约定期限的永久、无限期的、铁饭碗合同,因此当事人无期限约定权利。而似乎其他条款内容都可约定,这样的理解是完全错误,如果这样劳动合同法就失了出台的必要,因此,这里的规定完全是一种让人进入误区的诱导条文。加之各地劳动部门出台的格式合同文本,劳资双方对劳动合同的条款根本没有多少是可以自行约定的,一般情形下,最多不超过10%的条款,诸如工作岗位、工作地点、工资金额之类。90%的条款劳动法律及相关法律、相关政策、地方法规、土政策都加以了限制规定。
  第15条
  这是给政府提供一条违反劳动法律法规但又不承担用工责任的条款设置。其原意是,某长(注:某长就是政府三)看你们可怜,在政策范围内给你们一个饭碗,你们不能认为是就业而依劳动合同法来打官司,因为我有草案第15条保护。
  这条规定不但违反劳动法、劳动合同法,同时也违反了就业促进法。如果这样,某老板是否可以到政府那里去承揽公益事务,然后不按劳动法、劳动合同法支付劳动报酬,行吗?众所周知,绝对不行。
  第16条
  本条文意是对的。
  第17条
  本条文意是对的。
  第17条,有利于劳动者,有利防止用工单位的个别人在合同期未届满期间,变相打击报复某些劳动者的行为。

  第18条
  【新法】:第二十条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
  【草案】:第十八条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
  草案本条规定与劳动合同法第20条没有任何区别,从严格文字意义上讲,劳资双方可能产生歧义性解释。本条在前项的“最低档工资”加了80%限制,大概是借以平息社会上认为增加了用工成本的强烈意见。在立法角度上,可将此条看作是对新法的直接修改。
  新华网《专家解读劳动合同法实施细则重要条款》的报道称“此次征求意见稿明确:员工在试用期间的工资必须同时满足不低于单位同岗位最低档工资、合同约定工资的80%、单位所在地最低工资这3个条件。” 其说法与草案第18条规定不符,如果是三个条件,不应当使用“或者”,而使用“、”即可。
  对草案举例说明:双方在劳动合同中约定,工作岗位A类流水线操作工、该工种最低档工资标准1000元,工资每月1000元,合同期一年,试用期一个月,当地最低月工资650元。此时该试用期工资应为800元。条文中“或者”是二者中选其一的意思,按照草案条文原意,如果该工种最低档工资标准为1100元,其他数据不变的情形下,双方约定试用期工资为800元或880元都是可以的,而不是必须为880元。


  第19条
  是对培训费用的范围及相关合法性作出了规定,十分必要,且也是草案的基本职责功能。
  第20条
  “劳动合同期满而服务期尚未到期的,劳动合同续延至服务期满。”这一原则规定是很正确的,对劳资双方都是有利的,一般情形下,这样的届满期限差不会超过一年,作这样补充规定是科学的。
  现在问题是“双方另有约定的,从其约定。”包括哪些范围或情形?1、首先应是针对“劳动合同期满而服务期尚未到期的,劳动合同续延至服务期满”,如果说在劳动届满时,用人单位认为不需续延的,想来劳动者不会有意见,如果说意见,那绝不会仅仅针对这时间差,而是针对去留问题。2、如果劳动者提出不续延,支付一定补偿给用人单位,用人单位同意的;3、劳动者请求不续延也不支付任何补偿,用人单位同意的。
  第21条
  草案明确可以约定竞业限制的高级管理人员范围,将高管范围与公司法的规定保持一致,包括其他用人单位的高管。
  第22条
  这是对劳动合同中劳资双方约定保密条款的具体规定之一,从某种角度上讲,提出了一条解决竞业限制的小道。前提:“掌握商业秘密的劳动者”;变更工作岗位:意思是更换为不具有商业秘密的岗位;3、“不得因此降低劳动者的工资待遇”。
  第一、该条定义的前提是很准确科学的,问题是何谓商业秘密,1、劳动合同中对该岗位系具有或接触商业秘密要载明;2、应当有相应的知识产权、专有技术的权证或证明文件以用人单位内部的秘密标识;3、企业内部的经济信息资料。
  不论旧时的工厂,还是国营企业,以及现代的企业,凡是掌握专有技术、专门本领以及商业秘密的员工工资待遇都高,否则企业就留不住人才。对于保密方式大致有三:1、高薪留人;2、竞业限制;3、调换工作岗位。第1方式,需要企业有足够的财力,保证与解除员工的后顾之忧,在现代社会人才流动的今天,这种传统方式很难在多数人身上行得通,企业也很难保证;第2方式是现代企业中常用方式,需要我们的社会、法律、企业以及劳动者养成遵守合同约定,保证合同履行,维护合同效力的习惯与高度意识。大家不讲规则,有了合同不遵守履行,往往是过后拆桥,这样很难做到竞业限制,这点问题多出在劳动者,以及我们劳动部门只针对企业而放松对劳动者遵守劳动合同的管理与约束,恶化了这种状态。本条提供的更换岗位方法不失为一种选择方案,但劳动者上班就是为了挣钱,为了挣更多的钱,已改善自己怕生活状态或实现自己的计划目标。如果更换岗位,就意味着工资减少,同时还得干上与竞业限制年限差不多的时间,这个是劳动者无法接受的。另一方面,国家总统在不担任国家总统后,其待遇不变,这是国家待遇,是靠国家财政保证的,而我企业在商言商,按经济规律办事,决不能这样做,企业根本无法管理。因此,本条提出的更换工作单位的方法是不太符合现状的,从劳资双方的利益以及权利保障角度看,也是极不科学的,是一种消极无奈。

  第23条
  没有什么好讨论的,政策往往是就高不就低,又不需要政府拿钱,作一硬性规定,你又何奈。
  第24条
  对劳动合同的履行设置“中止”太有必要了,且由当事人约定。
  但作“劳动者应征入伍、劳动者被依法限制人身自由或者劳动者失踪但是尚未被人民法院宣告失踪、宣告死亡的,用人单位可以中止或者部分中止履行劳动合同。”的规定有些搞笑,如“劳动者应征入伍”,劳动合同期限一年,在履行了11个月后,劳动者入伍,兵役法义务兵服现役期限为2年,按此条规定,用人单位要给该兵将劳动合同留下1个月。对于劳资双方约定中止,不想过多讨论,因为要通过实践来证明,来暴露问题,这条规定设想太表皮,例如,一位公交驾驶员张某每天签订三年期劳动合同,每月劳动报酬2000元。在合同履行期间,某旅游公司缺少驾驶员,以每月10000元的酬金请张某帮助公司开九寨沟线大巴一个月,此时张某向公交公司提出,我们中止劳动合同一个月,这完全符合草案第24条“用人单位与劳动者协商一致,可以中止或者部分中止履行劳动合同”的规定。张某从九寨沟回到公交公司工作一年,员工又要求中止合同一个月,回家办丧事,一个月后立即恢复履行劳动合同。上述案例,表明存在两个问题,一是,劳资双方可对哪些事由协商约定中止劳动合同的履行;二是在劳动合同有效期内,可约定多少次中止。
  第二、“劳动合同中止的期限最长不超过5年”,超过五年后,用人单位应当如何办理劳动合同?
  第三、“劳动者应征入伍”后留下一个月劳动合同就届满。该兵退伍后:1、该兵应当在什么时间前到该用人单位履行这一个月劳动合同?2、假设用人单位告知该兵,你回来了快来将劳动合同履行完,而该兵说,我保卫国家那么苦,我要休息半年再说,用人单位该如何对应?3、该兵四年后转业,政府退伍军人安置办为其介绍了工作,原用人单位该如何办?4、原劳动合同没有解除,政府退伍军人安置办似乎不能为其介绍工作,因为那是一个另劳动合同或聘用合同。
  这个条款看似巴适,但引出的问题太多太多。

  [建议]取消此第24条


  第25条
  这条是个起算日的限定,原本没有什么好说的,越靠前越对劳动者有利。似乎这条应当与第23条合并。

  第26条
  这条实际上是法律的溯及力的问题,需要稍作细致的讨论。
  1、概念:溯及力,即法律溯及既往的效力,是指立法上对新法律法规预设的,对它生效前已经发生的违反新的法律法规的事实和行为是否适用的问题。如果适用,就有溯及力;相反就没有溯及力。目前,各国法律一般都采取不溯及既往的新法生效原则。
  2、合法性:法律是否具有法律溯及既往的效力,这是立法上需要解决的问题,或者说是由法律文件起草决定的,这是一个立法权力的归属问题。观察第26条“第二十六条 劳动合同法施行前订立、施行后存续的劳动合同,内容与劳动合同法相抵触的,抵触部分自2008年1月1日起无效。”,它针对的是“劳动合同法”,而不是针对的草案。如果是针对草案,国务院有关部委的起草者们可以这样表述,依据《立法法》“第七条 全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律;在全国人民代表大会闭会期间,对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触。”,草案制定机关无权对国家基本法(即劳动合同法)是否具有溯及力加以规定,这是严重违法的行为,故第26条是不合法的。根据《立法法》有关规定,如果经全国人大及人大常委会依法授权的,应当公布授权或告知授权,接受公众监督。
  3、我国立法机关制定的基本法律至今一直执行的是“不溯及既往的新法生效原则”。也就说,新法仅对新的行为有效,而不对原劳动合同约定的条款及履行行为具有约束力。例如劳动合同法第14条第2款规定“ (三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。”中的“连续订立二次固定期限劳动合同”,劳动行政部门均解释为自2008年1月1日起算可签订固定期限劳动合同两次,在新法公布到2007年12月31日前的期间内,你签订N次都可以。这样的解释证明,新法不具有溯及力。
  4、第26条存在的问题,例如,某大学生于2007年10月1日与某单位签订了一年期限的劳动合同,该劳动合同完全符合劳动法以及双方的意思表示。劳动合同签订后,劳动合同法公布并于2008年1月1日施行,如果说该劳动合同存在着与新法有冲突的条款,依第26条之规定就被认定为无效,这样的作法显然是存在问题。应当表述为,2008年1月1日前签订的劳动合同符合劳动法及相关法规规定的,应当按约定履行完毕。劳资双方也可经协商依劳动合同法重新签订劳动合同的,原劳动合同即行解除。

  [建议]取消此第26条





    待续......
 








  





  参考资料及文献
  [1] 人大常务委员会法工委编《中华人民共和国劳动合同法释义》
  [2] 国务院令第423号《劳动保障监察条例》
  [3] 劳动和社会保障部令第25号 劳动和社会保障部关于实施《劳动保障监察条例》若干规定
  [4] 总工发[2005]23号 中华全国总工会《关于进一步推进劳动合同制度实施的通知》
  [5] 《企业工会工作条例(试行)》(总工发[2006]41号)
  [6] 法释[2001]7号 最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释
  [7] 湖北荆门市《关于奖励举报有功人员的暂行办法》
  [8] 劳部发[1995]223号 劳动部1995年5月《违反(劳动法)有关劳动合同规定的赔偿办法》
  [9] 国务院令第258号 《失业保险条例》
  [10] 国务院令第451号 《公司登记管理条例》
  [11] 国务院《企业法人登记管理条例》
  [12] 2001年4月19日,工商企字(2001)第106号,国家工商行政管理总局《关于公司登记机关是否有权对非本机关登记注册的公司违反登记管理规定的行为实施行政处罚问题的答复》
  [13] 国务院令第370号 无照经营查处取缔办法(2003年3月1日起施行)
  [14] 2007年4月4日,国务院第495号令《行政机关公务员处分条例》
  [15] 2002年7月6日,国办发[2002]35号,国务院办公厅转发人事部《关于在事业单位试行人员聘用制度意见》
  [16] 1994年劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》
  [17] 1993年国务院令第87号,国务院《全民所有制企业招用农民合同制工人的规定》

  附:1、《劳动合同书》参考文本(简版)
    2、《劳动合同法》经济补偿金详解
    3、《劳动合同法》相关--案例参考
    4、《劳动合同法》第17条第1款第(五)项--休息休假
    5、《劳动合同法》第96条存在的有关问题



劳动合同法条文释义    《劳动合同法实施细则》草案全文·梦多评析(2)

国务院法制办《劳动合同法实施细则》草案全文·梦多评析 第1章--总则 第1条-第4条 第2章--劳动合同的订立和履行 第5条-第26条 

    

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