| 中华人民共和国律师法(2007修正) 【2007-10-28】 | ||
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编选：梦多工作室 |
上传时间：2008-05-12
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【来 源】 中国政府网 【标 题】 中华人民共和国律师法 【内容分类】 行政法 司法行政法 【颁布单位】 第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过 【颁布日期】 2007-10-28 【施行日期】 2008-06-01 【发 文 号】 中华人民共和国主席令 第七十六号 【同时废止】 宽严相济 导读 文化大革命十年给中国人民带来了一场浩劫，其形成的原因很多很多，但究其社会根源，这是因为国家没有健全的社会主义法制的原因所在。而新中国成立以来，在未建立法制体系，尤其是刑法法律体系时，其对敌斗争、对犯罪分子的处理，均源于党的政策，或称刑事政策。  “文革”中，仅有的包括宪法在内的几部法律及党的刑事政策体系被除数无情地彻底摧毁，没有政策也没有法律。在政治运动中，人的刑事处罚、生死大权已被掌握在少数人手中。“文革”结束后，我们从血的教训中汲取了没有法制的黑暗面与落后，开始制定、公布、实施刑法、刑事诉讼法。原本是想国家与社会均应得到保卫，反革命分子、犯罪分子应得到惩罚，党的政策始终在社会发展的前面，中国法律的创制自然也就形成了滞后距离，从刑法的建立实施之始，就与政策发生了冲突，罪刑法定、刑与罪相适应等原则都与政策发生了冲突，刑事犯罪没有得到有效扼制，社会中的矛盾没有得到化解，最终发生了贪污腐败，社会动乱之恶性事件，而全国人大的几次严打，使得这种矛盾加剧到极致。 随着社会发展、转型以及构建和谐社会的需要，我们感到，对于犯罪分子，犯罪行为的处理不能只严，严了就出不透气，就不顺，就不利于心服，不利于彻底解决问题。说到这里不由地让人想到成都市武候祠的一副对联，“能攻心则反侧自消，从古知兵非好战；不审势即宽严皆误，后来治蜀要深思。”这是清末光绪二十八年暂居四川盐茶使者的云南剑川人赵藩所撰，寥寥数语，既高度肯定了三国时代诸葛亮善于用兵、理政的才华，又从和战、宽严的辩证关系总结了诸葛亮治蜀的经验。联语字面大意是：能采取攻心办法服人的，会使那些疑虑不安、怀有二心的对立面自然消除，自古以来深知用兵之道的人并不喜欢用战争解决问题；统治者、衙门官员在处理政事时，若不能审时度势，无论宽或严都要出差错，都不能化解对立，后代治理蜀地的人应该深思。  对于现代刑事政略，需要解决问题，化解社会矛盾，就需要有放松点，即相对的宽，因此人们再次提出了要构建宽严相济的刑事政策的要求。肖扬在2008年“两会”上所作的最高人民法院工作报告中称，严格执行宽严相济的刑事政策，做到“该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪”。 对于具有酌定从宽处罚情节的，依法予以裁量，最大限度地减少社会对立面。坚持惩罚犯罪和保障人权并重，严格遵循证据裁判原则，确保无罪的人不受刑事追究。五年来，依法宣告1.4万名刑事被告人无罪。在刑事审判工作中，坚持依法严厉惩罚严重刑事犯罪与依法加强司法领域的人权保障相结合，坚持宽严相济的刑事司法政策。与此同时，贾春旺在2008年“两会”上所作的最高人民检察院工作报告中称，认真贯彻宽严相济的刑事政策。坚持该严则严、当宽则宽、区别对待、注重效果，制定并实施在检察工作中贯彻宽严相济刑事政策的意见。 一、刑事政策 涉及这一问题就比较复杂了，我国的刑事政策研究初兴于20世纪90年代，应当如何界定和使用刑事政策概念，今天的刑事政策仍然是一个充满争议的问题。造成这样的原因有： 1、自新中国成立到社会转型期的今天，我国政治治理呈三类调整形态：一是法律加政策，如家庭婚姻关系，既有婚姻法，又有民政部规章以及地方法规与政策；二是政策调整，如人事劳动关系，尤其人事关系的处理，至今没有可供操作的法律；三是法律，如处理民商事合同关系的合同法，行政、公安均不能介入民商事争议的处理。 2、政策与行政文件混用，人称政策文件或政策法规，政策与行政文件、与法律不能有效的、被民众所掌握与区分，也没有想作这样的区分，那种方便我用那种。 3、在实践中，政府领导、单位领导、部门领导的话往往被演化为政策，呈现给人们的是法律不如权大，权不如领导大。在此状态下，政策都不能被区分，直至现在我们的法院在法律适用时，往往是有本院文件不认最高人民法院司法文件和司法解释，有司法解释不认国家法律，试问有谁能区分政策、法律以及专项法律政策三者之间的区别。 政策是国家或者政党为了实现一定历史时期的路线和任务而制定的国家机关或者政党组织的行动准则。政策具有以下特色：①代表性。这是政策的最基本特色。②正误性。任何阶级及其主体的政策都有正确与差错之分。③时效性。政策是在一定时期内的历史条件和国情条件下，推行的现实政策。④表述性。就表现形态而言，政策不是物质实体，而是外化为符号表达的观念和信息。它由有权机关用语言和文字等表达方式来进行表述。作为国家的政策，一般分为对内与对外两大部分。对内政策包括财政经济政策、文化教育政策、军事政策、劳动政策、宗教政策、民族政策等。对外政策即外交政策。法律政策应当包括国家和政党对国家立法、法律适用和执行的宏观指导与调节。专项法律则是国家和政党对国家某部门法立法、法律适用和贯彻执行的具体行为准则，例如刑事政策，它包括了国家对刑事立法、罪与非罪、罪的构成、刑法适用、刑罚宽严尺度掌控的具体指导原则。 法律的最大特点在于它的概括性、规范性和明确性。具体来说，就是由于法律规范的存在，人们可以据此明确自己享受的权利、承担的义务，也可以预测和判断自己或他人行为的法律后果，从而决定是否从事某项活动，作出某种行为。因此，要求在立法过程中，无论是授权还是命令，抑或禁止，其内容都必须具体明确，有标准有尺度，有措施有责任，从而为人们的行为提供标准、模式和方向。这是法律与政策相区别的基本标志。国家政策可能与法律冲突，也可能超越法律，但专项法律政策必须在法律框架内实施，而不能超过法律框架，就执法的宽严而言，其掌握分寸只能在法律规定范围内，如果超越了法律，或从法律规定的某档跳跃到另一档，那么宽或严都没有用即“宽严皆误”。 现代科学的刑事政策是建立在对犯罪现象科学认识基础之上的关于犯罪的处理与预防的价值、策略与手段的总和。现代的科学的刑事政策萌芽于19世纪30年代，它不再仅仅是刑事立法技术和刑事司法技术，而是建立在决定论犯罪观上，并且建立在对犯罪现象、犯罪人科学观察和对犯罪原因的实证研究的基础之上--即建立在犯罪学对犯罪现象的科学认识基础之上的预防犯罪的策略和方法。现代意义上的科学的刑事政策观念不再把刑罚视为最为有效的或唯一的犯罪防止之策，而是要求跳出刑法或刑罚这个“小圈子”之外，另寻一种比单一的刑罚报应或刑罚威慑更为有效的、科学的预防犯罪之策。着眼于预防、强调科学、不推刑罚，是现代意义上的科学的刑事政策的基本特点。而在我国“刑事政策”早已经被中国化、政策化、行政化了，准确讲，我们包括今天的刑事政策也并非是西文中的，而是仅仅是党对刑事案件处理的宽严相济的政策要求。中文的“政策”多指策略与治理手段，如“致富政策”、“脱贫政策”，甚至是“土政策”即地方领导一句话或者所谓的红头文件。政策比“政治”的地位低，我国在绝大多数情况下都是完全按照我国政治生活中对“政策”一词去理解西文中的“刑事政策”的，按照西文中“刑事政策”的原意中文是“犯罪对策”的意思，即德国的李斯特（Franz v．Liszt，1851－1919）概括为的“国家与社会据以组织反犯罪斗争的原则的总和”，故刑事政策并非为政府在办事过程借以指导整个政府工作的方针政策中的政策。 目前，依据国家及司法机关推演的宽严相济刑事政策来看，我国的“刑事政策”或表述为--刑事政策是党和国家依据犯罪态势对犯罪行为和犯罪人运用刑罚和有关措施以期有效地实现惩罚和预防犯罪目的之原则总和。据此归纳的刑事政策具有意向性、开放性、综合性等特性。它反映了国家对付犯罪现象的意志倾向，是政策策略的确定性与不确定性（模糊性）的统一。刑事政策的存在和发挥作用是以与外界不断交换信息为前提的，如果说刑事政策是某种保密的规定，只在某一司法机关内，或某法院内得以执行，它绝不是刑事政策。同时刑事政策本身也需要寻求符合目的的最佳手段的来不断地自我完善，这就需要它具有动态性。在实践中，刑事政策常常表现出目的的双重性，手段的多样性以及表现刑事政策的层次性。 二、刑事政策的实践评述 许霆案 许霆案两次宣判从一审的“无期”到重审的5年 一审宣判 时间：2007年11月20日 判决结果：被告人以非法占有为目的，采取秘密手段窃取银行经营资金的行为，且数额特别巨大，依据刑法相关规定，以盗窃罪判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，同时追缴被告人许霆的违法所得17.5万元发还广州市商业银行。 重审宣判 时间：2008年3月31日 判决结果：被告人许霆以非法占有为目的，采取秘密手段窃取银行经营资金的行为，已构成盗窃罪。许霆盗窃金融机构，数额特别巨大，依法本应适用“无期徒刑或者死刑，并处没收财产”的刑罚。鉴于许霆是在发现银行自动柜员机出现异常后产生犯意，采用持卡非法窃取金融机构经营资金的手段，其行为与有预谋或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同；从案发具有一定偶然性看，许霆犯罪的主观恶性尚不是很大。 根据本案具体的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度，对许霆可在法定刑以下判处刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十三条第二款、第六十四条和最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第八条的规定，判决如下：被告人许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金2万元，追缴许霆的犯罪所得173826元，发还受害单位。 广州市中院甘正培庭长为媒体判后答疑—— 是机器出错许霆恶性较小 许霆案庭审上，许霆当庭表示不上诉。重审宣判后，广州市中院专门为此召开了新闻发布会，如果许霆当庭提出不服，仍口头提出上诉，想必这全新闻发布会就没有任何意义了。由刑事审判二庭甘正培庭长结合判决书里面的内容，就媒体关注的几大焦点问题详细进行了判后答疑。 1、“替银行保管说”缺乏事实依据 记者：许霆曾在重审开庭时称他只是“替银行保管财产，没有想占有这笔钱”，许霆有犯盗窃罪的主观恶性及犯罪所必备的严重社会危害性吗？ 甘正培：许霆在发现自动柜员机出现异常后，既没有向公安机关报警，也没有按银行卡上的电话号码联系银行相关部门，更没有像其辩解的那样在取款后向所在单位报告和上交款项，而是连工资都不要了便携款逃匿。由此可见，许霆所谓“替银行保管财产”的辩解缺乏事实根据，有悖于常理，不具有可信性。 纵观许霆整个作案过程及作案后的行为，许霆的主观恶性明显，其行为具有社会危害性。许霆取款前查询过自己的银行卡余额，明知卡内只有170多元，第一次取款1000元后又查询了余额，在发现银行自动柜员机出现异常，能够超出余额取款且不能如实扣账的情况后，连续、主动170次指令取款，时间前后长达3个多小时，直至其账户余额仅剩1.97元为止，在此过程中，许霆两次把赃款拿回宿舍，再返回现场取款。其取款的方式、次数、金额、持续的时间等客观事实均表明其主观上具有明显的恶性。许霆恶意占有银行资金达173826元，依据法律规定，属于数额特别巨大，其行为严重侵害了银行的财产所有权和金融机构的资金安全，具有社会危害性。 2、以为银行不知道属“秘密窃取” 记者：许霆的行为是否符合盗窃罪中“秘密窃取”的特征？ 甘正培：我国刑法坚持主、客观相一致的定罪原则。盗窃罪中的“秘密窃取”，是指行为人采取主观上自认为不被财物所有者、保管者或经手者发觉的方法，暗中窃取财物的行为。至于是否实际上已被当场发觉、是否事后马上被发觉、是否因行为人在窃取财物时留下身份识别标志而事后被发觉，均不影响“秘密窃取”的成立。 许霆利用银行自动柜员机程序升级出错之机，多次恶意取款，自认为银行工作人员不会当场发觉。至于柜员机旁有监控录像只是银行的一种防范手段，并不影响许霆行为的秘密性特征。 许霆供述，明知其银行卡内仅有170余元，在第一次取款和查询后已意识到自动柜员机出现了异常，仍然连续170次取款173826元，并供述“银行应该不知道”、“机器知道，人不知道”，这均证实了许霆实施取款行为时主观上自认为银行人员不能及时发现，故许霆的行为符合“秘密窃取”的客观特征。 3、盗窃柜员机资金即盗窃金融机构 记者：盗窃柜员机内的资金应当视为“盗窃金融机构”吗？ 甘正培：根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定：“刑法第二百六十四条规定的盗窃金融机构，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为”。自动柜员机是银行对外提供客户自助金融服务的设备，机内储存的资金是金融机构的经营资金。故许霆盗窃柜员机内资金的行为依法当然属于“盗窃金融机构”。 4、属于特案特判须报最高法院核准 记者：《刑法》规定盗窃金融机构且数额特别巨大，最低法定刑是无期徒刑，而重审判决对许霆在法定刑以下量刑的依据是什么？ 甘：许霆盗窃金融机构，数额特别巨大，没有法定减轻处罚的情节，反而在盗窃后携款逃匿，案发后又没有退赃。重审判决之所以对许霆在法定刑以下量刑，主要基于以下几点考虑：第一，许霆的盗窃犯意和取款行为是在自动柜员机发生异常的情况下发生的，与有预谋、有准备的盗窃犯罪相比，主观恶性相对较小。第二，许霆是利用自动柜员机出现异常，使用本人银行卡指令超出余额取款的方法窃取款项，与采取破坏性手段盗取钱财相比（比如撬门撬保险柜等），犯罪情节相对较轻。 根据本案具体的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度，如果依据法定量刑幅度就低判处其无期徒刑仍不符合罪责刑相适应原则。考虑到许霆案的特殊情况，依照我国《刑法》第六十三条第二款关于犯罪分子虽然不具有刑法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚的规定，对其在法定刑以下量刑，判处有期徒刑五年。 梦多评述  关于“为何算秘密窃取”
甘称，盗窃罪中的“秘密窃取”，是指行为人采取主观上自认为不被财物所有者、保管者或经手者发觉的方法，暗中窃取财物的行为。至于是否实际上已被当场发觉、是否事后马上被发觉、是否因行为人在窃取财物时留下身份识别标志而事后被发觉，均不影响“秘密窃取”的成立。 评述：甘的说法是对“秘密窃取”作的阐明仍属于学理解释，部分刑法教科书也是如此讲的，但却没有如此的立法解释或司法解释。 盗窃罪是刑法分则第五章第264条所规定的，其中确有甘某所讲的这层意思。在本案发生及曝光以前，甘是不会这样解释的，因为法官释阐往往是依据法律或司法解释。而法律及司法解释对盗窃罪从未有过这样的解释，这样的释明，如果出自律师之口，那仅仅，最多被认为是学理解释。实际上这样的解释并不能直接证明法院判决五年就是正确的，发现与不被发现对定罪量型以及准确性都没有直接的关联。因此有理由推析，这样的解释是对个案、上层经研究后作出的专门、统一口径的解释，尤其对“至于是否实际上已被当场发觉、是否事后马上被发觉、是否因行为人在窃取财物时留下身份识别标志而事后被发觉，均不影响“秘密窃取”的成立”，这点法院连法律都可以通过制定司法解释来改或创制，那么法院系统这样作阐明也是没有太出格的，是在可以接受的范围中的。 问题是甘称，许某“并供述“银行应该不知道”、“机器知道，人不知道”，这均证实了许霆实施取款行为时主观上自认为银行人员不能及时发现，故许霆的行为符合“秘密窃取”的客观特征。”，这样的说法，随意性太强，没有法律依据，很难站住：1、从实际上讲，公民与银行打交道是双向的，如果说公民个人在明知的情形下多取了钱，就是“秘密窃取”的话，那么是否是在公民个人不知情的情形下，银行通过系统多扣了公民的钱，那也是“秘密窃取”他人财产的行为。如果银行多划了一定数量的钱到某个人帐上，而其这人并不知情，使用了自己银行卡（或存折）上的资金，是否也符合“秘密窃取”，因为一个人很难说清楚他不知道银行卡上多了钱，除非是没有使用该卡或者卡上钱多得让其无法简单弄清是否多了钱。2、“机器知道，人不知道”是你机器的问题，且本案机器的生产厂家也向银行赔偿了钱，证明发生问题时，完全是“人机都不知道”。3、“机器知道，人不知道（即ATMS机识别了，但银行工作人员却不知道）”是专门针对许霆案而言的，潜在的意思是“人（我银行或银行的人）不知道”即构成“偷——秘密窃取”，这样就针对了不特定的多数，无形中就“实现”了由个案的单个法理向针对不特定对数的法律创制的转换。 关于“为何是盗窃金融机构”
甘在前点基础上，进一步发挥地称，[根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定：“刑法第二百六十四条规定的盗窃金融机构，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。”自动柜员机是银行对外提供客户自助金融服务的设备，机内储存的资金是金融机构的经营资金。故许霆盗窃柜员机内资金的行为依法当然属于“盗窃金融机构”。] 评述： 一、一般法理上的严重瑕疵： 刑法第264条第1款第(一)项规定盗窃金融机构，显然是针对金融大盗恶性盗窃案件。依照刑法规定，认定许霆是盗窃金融机构，自然要判无期。而该一审判决作出后，立即在全国社会仍至法学界引起巨大轰动与反弹，这一的反响许霆案是第二次，第一次是北京市委书记陈希同因在担任北京市市长、市委书记期间，自1991年7月至1994年11月，在对外交往中接受贵重礼物22件（其中金银制品8件，贵重手表6只，名贵水笔4支，照像机3架，摄像机1台），共计价值人民币55.5万余元，没有按照国家有关规定交公，而是由个人非法占有。陈希同为追求奢糜生活，还指使、纵容王宝森违规建造别墅和购置设备共动用财政资金人民币3521万元，耗用服务管理费人民币242万元，吃喝挥霍公款人民币105万元。陈希同当初被判刑十六年，而今天贪污受贿上千万、上亿也就判个无期了事。陈希同是高级干部受社会关注是必然，为何对于今天社会对许霆这样的一个打工仔的案件会引起关注，原因有： 1、打工仔压根没有想到，会坠入“盗窃大案”的刑罚档； 2、ATM是不是金融机构。许霆也是何活该倒霉，运气不佳，工厂赔了银行的损失，司法机关仍不依不挠，往常是不会出现这样的情形的，多一事不如少一事嘛。而后就被列入盗窃金融机构之罪，显然非常夸张。试问ATM机吃卡，消去卡上数据，是不是就意味着或者说是金融机构盗窃公民私有财产？实事上，我国法律只在少数行为上为双向，对于个人与国字号的争议从来就没有双向。即银行出错，就机器问题，由厂家赔偿，银行无责；个人出错，厂家赔偿，银行无责，机器演变为国家一部分，个人追刑。 3、甘称“许霆盗窃柜员机内资金”，实际事实上，许霆并无这样的行为与事实，准确讲许霆是利用发生与发现ATM能够依照原有途径方法而多取钱。举列说明，甲乙两人的自行车在车棚停放在一起，两人并不认识，甲某因有要事取自行车时打开了乙某的自行车，而乙某取车时也用自己的钥匙打开了留下的甲的自行车，两月两人才因偶然事件知道骑错了自行车，此时谁也不会说甲或乙是盗窃者，即便有一人是故意的，也不会这样认为。原因在于，一不是秘密窃取；二不是非法的时间空间。 刑法适用与检察官、法官认识上的瑕疵 记得媒体曾报道有，一位法学专家在评析许霆案时以“法官是人，而不是‘机器人’，他必须运用正义之心，主动弥补法律的漏洞，以满足公众对于正义的期待”抨击了这一落后刑法适用现象与法官认识上的严重瑕疵。法官们审理刑事案件，不是以事实证据与法律规定进行考量，而是用自己认定的事实或证据去套，去比对法律。无巧不成书，这样的结果，许霆判无期是跑不掉的。甘至今的说法仍是基于这点的，即许霆犯了盗窃金融机构之罪，至于判多少，是法院的事，可以轻判也可依刑法公事公办，本次选择了“对许霆予以从宽处罚，在法定刑以下判刑”。 现在迷底已揭晓，许霆被判5年。按照甘的解释，是轻判。轻判与重判是关系到党和国家宽严相济刑事政策的贯彻执行的大问题。应当明白，不论轻判还是重判，必须在现行刑法规定的范围内，这是贯彻执行宽严相济刑事政策的基础，目的在于化解矛盾，若超过刑法范围，没有实现化解或缓解矛盾，很可能得到的只能是“宽严皆误”的结果。 甘称许霆供认“银行应该不知道”、“机器知道，人不知道”，是为了证明许霆的秘密窃取。而这恰恰引起另一个问题，即判断逻辑错误。 整个认定与定罪过程实际上是，承认与否认ATM机是银行的认定过程，这是一个双刃矛盾。对ATM机多吐钱的动作，认定为机器知道，人不知道即ATM机不代表银行；对于是否盗窃金融机构，认定ATM机是银行的延伸。换句话说，法理上认为逻辑错误的，但司法机关有权则为实际目的，总之要判你，有无矛盾我都有理。柜员机知道并不等于银行知道，机器不是人。这就表明ATM是机器，并不是金融机构，也不能代表金融机构，更不能成为银行人员、部分司法人员自封的“银行或金融机构”。ATM机是银行的财产并不等于就是银行机构；用银行卡多取钱并不等于到银行偷钱。 关于“轻判依据是什么”
甘的这段说法，不值一驳。只提二点：1、甘称“没有法定减轻处罚的情节，反而在盗窃后携款逃匿，案发后又没有退赃”，对此我们可以这样理解，甘表达的意思（潜台词）是，轻判是法律以外作出的，不需要什么依据。2、广东中院重审所考虑的“量刑情节”，在原审时法官以及合议庭、审委会为何未考虑？况且许霆还有“反而......”的加重情节，甘的说法前后矛盾，根本无法自圆，实际上，本案轻判并无依据，而似乎是迫于社会日益反映出的法律与社会民主发展极大不适应所产生的巨大压力，生吞活剥适用刑法第63条，法定刑以下量刑应当有法定条件，如果没有法定条件并先行报最高法院核准的话，实际上是内部决定，完全是先定后审。 重审判五年这样的审判结果，给社会形成了不少错觉： 1、人民法院在部分审理刑事案件时可不依法办事，而可以“从宽处罚，在法定刑以下判刑”； 2、作为法院、检察院以及支持判刑的人们，他们只有一个信念，拿了那么多钱，非判不可。在观念上，并非以事实为根据，以法律为准绳来审理及判决，而是先入为主的审理与判决，目前我国大多数的法官与法院的水平也只能这样； 3、重刑与轻刑都是可以转换的，差键是法院的......多数城市的盗窃罪基本上是1000元-2000元起点，每1000元-2000元加判一年刑罚，许霆17万余元，判无期畸重，判5年又偏轻，如果盗窃罪名成立的前提下； 4、今天判5年，证明当初判无期是错了的，但法院有话要说，错就不要纠缠了，判5年已是天大人情了，做人不要太不知趣； 5、甘及其所在法院并未就两次巨大悬殊的判决认错，按甘的说法，两次判决都是对的，前者是依法判决，后者是法外施恩。这些的作法至少有三层双刃效果：其一，法律与党的政策混淆，审理案件与作出裁决应当依据法律，法外施恩的作法不可取，因为法外施恩除没有衡量与适用标准外，可用的时机与对象更是不可言语。其二，人们可以完全有理由认为，法院想判你多少就是多少，判重时有重的法律依据，判轻的也是必然有轻的政策。其三，长期为之将形成：一般案件依法判，特殊案件依政策判，法官依法律判案，当官的依政策判案。 如果可以套用，许霆的罪名展开说就应当是--用自己的银行卡偷取银行钱罪，“盗窃金融机构罪”显然原意是从金融偷钱的行为，这样只要给许霆定盗窃罪，无论许霆的行为是不符合构成要件都难逃“盗窃金融机构罪”名。问题是许霆的行为直接与金融机构发生关系，只要套用盗窃罪，就无法避开“盗窃金融机构罪”，因此刑法第264条的原意设置是一般盗窃行为（即百姓所说的偷）中的一种特殊行为，即要么一般盗窃，是轻罪行为，要么是“盗窃金融机构罪”是重罪行为。而许霆的行为并非“偷”，在司法机关的眼中，其行为最靠近盗窃罪。凭心而论，我们也不仿比对一下，盗窃罪与“盗窃金融机构罪”，相对说来，前者要靠近许霆之行为些，后者是根本不靠谱。由于套用盗窃罪名，恰恰是这一不经意的套用，撞上了刑法预设的重罪名“盗窃金融机构罪”，且根本无法避让。 应当说，本案当时的初判无期，与今天的重审判决5年都给我国法治、给广大人民群众、给社会带来巨大的正负面影响。许霆案或重或轻都体现了原本相济的宽与严，因具体操作迫使广州中院承载了“宽严皆误”的结果，显然“刑事政策”被抽了一记明轻暗重的耳光。也使广大法律工作者、社会群众尝试到了司法机关机械适用宽严相济刑事政策的僵化表现与实质易变的属性所在。 概说
刑事政策必竟是政策范畴内的抽象概念。它与法律概念不一样，在实践中，就连法律概念都会变形、或被扭曲，何况这十分抽象的政策概念。在司法实践中，在大量的一般案件审理中，要准确的公正的裁判，就必须处理好真实事实与法律事实的关系，证据采信与法官心证，法律规定与自由裁量的重要关系；以及承办法官与合议庭之间的关系、审判人员与法院领导的关系，法院与政府行政之间的关系，要解决这些、处理好这些关系，对法官来讲本身也是难为了。对于刑事案件审理，还是要坚持刑法基本原则，以罪与非罪、此罪彼罪、重罪轻罪来衡量，在法律规定范围内适用宽严相济的刑事政策。 问题是，前面已讨论过，刑事政策被表述为，党和国家依据犯罪态势对犯罪行为和犯罪人运用刑罚和有关措施以期有效地实现惩罚和预防犯罪目的之原则总和。目前，不论从司法部对律师的三大主题活动教育来讲，还是“两院”、讲的只有“宽严相济”一个方面，可见刑事政策就更加抽象了，其他方面也就相对被忽视了，因此有关机关应对刑事政策的阶段总体要求提出具体意见，也便于准确理解、掌握、宣传与适用。 刑事政策在新型刑事案件中的运用 《电信版许霆案：恶意公话充值41万元被判13年》案情 http://tech.QQ.com 2008年04月25日11:02 通信世界 李学博 前不久，发生在广东的“许霆恶意取款17.5万元”案件在全国范围内引起了轰动，由此引发出的关于系统安全、道德标准、法律执行等诸多问题的讨论空前激烈。无独有偶，当案件主角许霆的家人还在为继续上诉而奔走之时，与之极其类似的另一起案件在电信行业发生了。 2007年1月至3月期间，云南昆明的陈明应和饶金桃夫妇利用电信计费系统漏洞，用异地购买的充值卡对固定电话恶意充值，并为2471部公用电话“优惠充值”牟利，涉案总额达41万余元。近日，昆明盘龙区法院对这起电信版“许霆案”中的两位当事人以盗窃罪分别判处有期徒刑13年及罚金5万元，并责令被告退赔赃款41万余元。由于有“许霆案”被告反复上诉的前例，这起案件的当事人是否也会因对判决不满而上诉还是个未知数。 李学博：事情虽然暂时有了结果，但究竟是怎样的原因造成了这起特殊的意外，重大行业接连发生系统安全漏洞问题的根源在哪里，它究竟会对行业的发展带来哪些影响，这些问题值得我们深思。 异地充值的纰漏 案件要从陈明应夫妇无意间从外地购得的一批“取之不尽，用之不竭”的电话充值卡说起。在使用中，他们发现7张看似普通的电话充值卡竟可以重复充值，其中的一张他们还反复使用了1546次之多。 据了解，由于涉及到经济问题，在计费系统的设计过程中，电信运营商必须将安全性与稳定性放在尤为重要的位置上来考虑，系统上线之前也需要严格把关，并且在系统投入使用的过程中也会不断地进行完善和修补，因此大多数情况下不会出现严重的故障。但业内专家指出，同任何普通电脑系统一样，计费系统从技术的角度来说不会是“天衣无缝”的，同样有着安全隐患和出现运行故障的可能。不过，就本案来说，存在这样的“充值错误”问题本已是重大失误，而且在未受到任何攻击和不良操作的影响下，作案持续时间如此之长，涉案金额如此之巨，系统却长时间地未做出反应，这实在令人费解。“就好像我们的手机欠费之后，系统会发出告警并自动停机一样，当计费系统出现异常运行时应该有及时、合理的响应来中止这种情况，而不是任其发展。”一位技术人员认为，此案中出现的特殊情况，可能是由于系统对异地购买的充值卡进行识别时出现问题所造成的，此后系统也仅是发现多个号码的充值情况不规律，因此在告警环节并未及时响应。而当记者就这一情况向云南当地运营商求证时，相关技术负责人却拒绝表态。 专家强调，不管是由于什么特殊情况造成的问题，在问题反复多次出现后，当地运营商却一直没有发觉，说到底就是内部管理的问题。未来在电信业务发展、高级通信技术应用、全业务运营实现等诸多推动因素的共同影响下，市场对运营商系统的要求将越来越高，系统面临的挑战也更加严峻，运营商必须大力加强管理以适应这种高要求。 判罚未必恰当 关于此案的另一个争议是最后的判罚结果。在记者的采访中，北京邮电大学网络法律研究中心主任刘德良教授表示，在承认此案为“盗窃罪”的前提下，由于“涉案金额巨大”和“恶意充值，换取现金利益”，从量刑上来看是合理的，但是，此案是否应以“盗窃罪”这一刑法条款来判罚还有待商榷。 刘德良教授认为，此次的案件其实更符合民法中“不当得利”的性质。盗窃罪的判断依据主要是看财物所属权的转换，而在此次案件中，用户与运营商之间存在着一种合法的合同关系(正常购买充值卡)，在此基础上，是系统的漏洞为用户提供了可乘之机，从这个角度来看，用“盗窃罪”来判罚是存在争议的。 另一方面，本案虽然大体上与“许霆案”非常接近，但还是存在非常大的差异。其中最明显的一点在于，“许霆案”的被告是直接对银行账户进行操作，获得了现金利益，直接扰乱了金融秩序；但在本案中，被告是在没有攻击系统的前提下，利用运营商系统的漏洞，对充值系统进行获取利益的操作，那么其中就牵涉到等价现金的确定、预付费是否消费完全等多方面的问题，因此应与前一案件有所区别，在量刑上也应酌情考虑。“虽然获得了等量的非法利益，但是如果行为方式不同，那么其结果就可能完全不同。如果是以合同关系作为前提，就可能构成‘不当得利’而非犯罪行为；如果是盗窃就可能判得重一些。” 各方均应有所触动 在谈到此次案件的判罚会对通信行业的发展带来哪些影响时，刘德良教授表示，电信行业具有很强的特殊性，在判定责任与过错归属的问题时，有关部门应考虑周全。通过此次的事件，涉及到的各方都应当有所触动。 刘德良教授指出，在法律中，刑法判罚与民法判罚具有本质上的差别。刑法判罚在更大程度上具有惩罚和威慑的作用，性质比较严重；相比较而言，民法判罚就显得“温和”一些。本案中被告属于恶意充值，明知犯法仍然继续作案，并且还对其他公用电话进行操作，影响极为恶劣，这是促使法律机构采用刑法判罚的主要因素。 但是，从另外一方面考虑，此次判罚中运营商在事件中的过错似乎并没有体现出来，运营商系统的漏洞和响应的不及时是此案的一个重要诱因，事实上也应该承担一部分责任。不处罚运营商的同时对被告采用刑法判决，这就对广大民众形成了威慑力，等于是在一定程度上“保护”了运营商，有可能会导致运营商对自己的过错与责任依然不加以足够的重视，反而不利于行业的发展。 刘德良教授还补充说：“最近，此类案件连续发生，说明系统网络的安全问题需要得到全社会的重视，而法律法规在不断的演进中也应该考虑到这方面的风险承担和责任明确的问题。更重要的一点是，司法部门应该更合理运用现有的法律武器，以保证社会的和谐发展。” 梦多评述 一、社会与人们的广泛关注说明了什么？
云南这起案件再次引发对盗窃行为的认定与认定盗窃罪的司法构成，再次引发对广东许霆案的看法。这一场讨论就如同我国08年股市，涨！一年提高五次存款准备金也没有打压下来，反而越提越涨；跌！连续出台利好，还是跌数十天内狂跌3000点，甚至更多。它表达的是什么？显然人们不缺钱而缺少信心，这点央视4台邀请的“专家”水皮、刘某已讲得非常清楚。是人们对经济发展未来的缺少信心，不！是对政府没有基本信任，信心来自何方，自然是来自政府的诚信。无诚信表现在：(1) 具有法定职责而不履行、不作为；(2) 不兑现承诺；(3) 围绕政府意志解释法律。例如，《劳动合同法》规定了无固定期限合同，但劳动部、法律起草小组成员、全总官员都不承认其是终身制、铁饭碗，遭到社会各界包括港台企业的强烈反弹，官员们，包括起草小组组长常凯迫于压力纷纷出来解释，可以解除(常凯组长更是信口开河地说，职工犯错误可以解除)，但法律并没有任何这层意思，因此社会各界认为他们的说法是骗人的把戏，没有任何人相信那些鬼话。近期国务院法制办公布的实施条例草案中规定了14条可以解除无固定期限劳动合同的法定事由，供社会各界讨论。法学界以及企业家认为行政法规以及部门规章无权作出这样的规定，实际上仍是不信任政府。与此同时，劳动者一方却认为，刚刚从劳动合同法弄到的一点点利益，又被“剥夺”了，同样也认为被出卖了。这一立法实例虽然不涉及刑事政策，但也表明，如果“不审势则宽严皆误”的道理，这儿的“不审势”当然是指政府失信于民的情形。 二、许、陈、饶的行为与盗窃行为是否存在根本性的区别？
盗窃是非法占有、秘密窃取。应当说，许霆与云南陈饶(简称三人)他们的行为都是现代化与IT业以及相应的技术应用有关，盗窃犯罪的认定与案件中的盗窃工具、保险柜、财产的形态、财产的保管形式、窃取的地点、财产的性质、行为人的身份都没有任何直接的关系或关联，通常的、不借助现代科技的盗窃是不可同一重复的。而许霆案、云南电信案：1、没有秘密窃取的行为；2、必须有符合的身份，都是采用合法的、自身的IT技术应用工具，可以肯定说他们如果没有银行卡、没有充值卡就不会有此案，不会引起这么广泛的社会争议，即关键在于必须具有正确的、经得起支付人严格审查程序认证通过的持卡人的身份；3、具有绝对的可重复性，相对一般意义上的盗窃行为，除监守自盗外，一般都不太可能重复。4、占有的财产形式只能是货币或无纸货币，云南电信案实质是无纸化使用（消费）货币，而不是其他形态的财产。 三、是否构成犯盗窃罪？
从我国长期民族与文化、社会概念来看，三人的行为意念上，普遍认为是犯罪。换句话说，认定他们有罪，一般人在观念上是会接受的。但刑法上不承认也无法处理思想犯罪，它反映的是，尽管人们认为某些行为是犯罪，但刑法上并不认为是犯罪，或者说刑法并未规定某种行为是犯罪行为，也就不能追究刑事责任。因此，对行为的有罪或无罪的衡量标准不是观念、不是思想、不是政策、更不是行政权利，而是国家法律--《中华人民共和国刑法》。 现行刑法有一个基本准则，即刑法没有规定的，即不能定罪量刑。要贯彻这一刑事政策或称刑事原则，从司法机关的角度上讲，相对是难的，司法人员、尤其是刑侦人员，他们办案的思路往往是被动的，是逆向的。一是领导压下来，二是根据行为选择法律来套。因此，三人的行为用盗窃来套，也只有涉嫌盗窃能套上，这样司法机关是非常简单就可以做到的。问题是对于许霆来套盗窃，刑法上却有一个盗窃金融机关在那里等着，根本避不开，这样一套得出的是唯一结果，最低限就是无期，也就只好判个无期。结果引起了始料不及的社会高度反应与迅速传播，如果广东司法机关将盗窃金融机构这一条款视而不见，只是判一般盗窃罪有期十年，想必许霆案就会不了了之。而云南电信案没有可供套用的其他条款，故选择盗窃罪名来裁判是唯一的，这样的做法从社会主义法制原则以及刑法的立法宗旨的角度衡量是不符的，但而今我国刑事司法线还处理无法准确把握依法裁判的水平，因此社会似乎习惯了司法机关用罪名比对行为的通常作法，这也是我国刑事法律史上的悲哀与无奈。故同样性质的行为，因财产所有者、财产控制主体的不同，行为实施所在行政区域不同，法官综合素质的不同，导致适用法律条款的不一样，及后者受前案的折腾影响，现在看来选择盗窃罪名，也存在着、涉及着很多刑事法律原则与原理方面的问题。 如果说三人的恶意，对社会的危害，不论从哪一角度上讲，最多、最大也不足与东航飞行员331事件危害性的万分之一相比，甚至是可以忽略不计。东航飞行员为了要高于月薪3万元的私利，以旅客为对公司施压的筹码，危害直接针对的不特定多数人的生命与财产，财产权还包括危害公司飞行器，侵犯的是国家航空管理制度、秩序与管理权威，如果这样的行为都可以不追究刑事责任，那么司法机关为何对小小百姓钉死不放。为何司法机关对相对强得多的飞行员不追究任何责任，却对民工许霆等钉住不放。故依据我国现行刑法，以及刑事政策与原则，许霆、陈明应和饶金桃都不能或可以不按盗窃定罪量刑，如果做了，都是违反法律以及当前宽严相济的刑事政策的。 四、如何处置？
1、许霆、陈明应和饶金桃是否构成我国现时需要追究刑事责任的必须，如果符合现行刑法的规定以及国家刑事政策的原则，自然要追究；如果不是，理应撤销案件。这样讲，似乎刑法以及国家政策是儿戏。其实不然，举例说明，我国刑法上，通奸不是犯罪，包二奶不是犯罪，而在我国的历史上通奸就是犯罪，且是重罪（见电视连续剧-狄仁杰3）。法律是国家依据国家意志所制定，当社会需要，某些行为就会被定罪，如改革开放前的“投机倒把罪”，那时长途贩运倒腾差价就是犯罪，今天炒股若放在那时就是杀头之罪。 2、许霆、陈明应和饶金桃已经不是现行刑法上的盗窃可以套用的，也就是说，三人的行为并不能形成现行刑法上盗窃罪构成要件。如果可以套用，许霆的罪名展开说就应当是--用自己的银行卡偷取银行钱罪，因此广州中院重审案仍抱着构成盗窃金融机构罪，这就是该案的死穴。虽然有人评说云南电信充值案应当侵占罪（该罪有犯罪主体方面的要求，而盗窃罪主体构成没有特殊要求），但由于云南法院是按一般盗窃审理定罪量刑的，而没有盗窃金融机构罪可适用，其偏差自然要比广州中院重审案要轻得多。 3、如果确要定罪，解决这一问题的方法很简单，可以由全国人大依法推出新罪与新罪名即可，实际上我国经常这样做。只是在运行这一过程中存在着一个问题，如果全国人大常委会表决时，多数委员不认同，则不行。 后记： 本文自听周光权讲座后，一直想按自己的感觉写篇东东，一有空便抽空学习、查资料、分析研究，初步形成了一个松散框架，但要成稿始终抽不出集中的时间来。 自四川汶川5.12特大地震发生后，学校放假、企业放假、法院不开庭，有时候就连上街吃碗面或炒饭等快餐都很困难，这不是餐馆老板不想做生意，而是不愿意冒着地震风险，故我也懒得去吃了，抓住这难得的休息时间，赶紧成稿，也算作对灾区人民祈祷、祈福。 本文献给汶川灾区人民，愿汶川人民、中国人民远离灾难，愿生活在基层的人民群众远离冤假错案。  主讲：清华大学法学院教授：周光权
  关于社会转型期刑事政策的若干问题 · 梦多工作室 律师服务构建社会主义和谐社会主题实践活动——三大主题 · 刑事政策 |
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