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版主早期法律事务之笔——
第一部分 法律法规 一、有关法律法规： 《著作权法》1991年6月1日起施行 《著作权法实施条例》1991年6月1日起施行 《计算机软件保护条例》1991年10月1日起施行 《中美两国政府关于保护知识产权的谅解备忘录》1992年3月17日起生效 《计算机软件著作权登记办法》1992年4月6日起施实 《计算机软件著作权登记中使用的软件分类编码指南》
（１９９２年４月１８日机电部计算机软件登记办公室发布） 《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》1992年10月15日起在中国生效 《世界版权公约》1992年10月30日起在中国生效 《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》 《中华人民共和国信息网络国际联网管理暂行规定》 《公安部关于对与国际联网的计算机信息系统进行备案工作的通知》 《邮电部中国公用计算机及相关行业加强管理的办法》 《刑法分则．第六章妨害社会管理秩序罪》 《全国人大常委会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》 （１９９４年７月５日第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过）中华人民共和国主席令第三十号 《最高人民法院关于深入贯彻执行《〈中华人民共和国著作权法〉几个问题的通知》 （１９９３年１２月２４日 法发〔１９９３〕４４号） 《关于执行中美知识产权谅解备忘录双边著作权保护条款的通知》
国家版权局（权〔１９９２〕７号） 《实施国际著作权条约的规定》 （１９９２年９月２５日国务院令第１０５号发布） 《关于严厉打击盗版等侵犯著作权行为的通知》国家工商局
工商公字〔１９９５〕第２９号 《最高人民法院关于著作权（版权）归主办单位所有的作品是否侵犯个人版权的批复》 １９８７〕民他字第２４号
2000年法规 互联网信息服务管理办法（2000年9月25日） 中华人民共和国电信条例（2000年9月25日） 网站名称注册管理暂行办法（2000年9月1日） 网站名称注册管理暂行办法实施细则（2000年9月1日） 经营性网站备案登记管理暂行办法（2000年9月1日） 经营性网站备案登记管理暂行办法实施细则（2000年9月1日） 教育网站和网校暂行管理办法（教育部2000年6月29日） 计算机信息系统国际联网保密管理规定(2000年1月国家保密局发布) 软件产品管理办法(信息产业部2000年10月27日) 计算机信息系统国际联网保密管理规定(2000年1月国家保密局发布) 集成电路布图设计保护条例(2001年3月28日国务院第３６次常务会议通过,2001年4月19日公布) 部分地方行政法规 《北京市计算机信息系统病毒预防和控制管理办法》（北京市公安局通告１９９４年第２０号
１９９４年１２月５日北京市人民政府批准，１９９４年１２月２８日北京市公安局发布） 《黑龙江省计算机信息系统安全管理规定》自１９９７年９月１日起施行。 《福建省计算机信息系统安全管理办法》 自１９９６年１月１５日起施行。 《山西省计算机安全管理规定》
自１９９６年９月１９日起施行。 《中国人民建设银行计算机软件著作权登记管理暂行规定》
总发字（１９９２）第１０９号 二、双边协议或共同国际公约生效前的“外国软件”的保护： 根据《著作权法》第二条第三款和《计算机软件保护条例》第六条第三款的规定，外国人在中国境外发表的软件，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有著作权，并受中国法律保护。 据此，对于“外国软件”在国中与该外国达成双边版权协议或者参加共同的国际条约之前，除非有具体的双边安排，否则中国人都可以自由使用。 三、外国软件获得中国法律保护的两种情况： 1、第一种情况，该国与中国签订有双边协议， 其中规定了相互保护包括计算机软件（程序）在内的作品的版权。 1992年1月17 日在华盛顿签署的《中美两国政府关于保护知识产权的谅解备忘录》就属于这样的双边协议。[备忘录]规定，从1993年3月17日起， 美国国民的作品受中国著作权法及有关规定的保护，受保护的美国作品包括计算机程序和录音制品，“美国作品”的范围，只限于美国国民的作品，包括美国国民在美国本土和美国本土以外的地区发表的作品，以及著作权人之一为美国国民的合作作品。美国国民在中国所亨著作权的内容及其受到法律限制，与中国国民相同，美国国民的作品，凡未超过中国著作权法规定的保护期限的，给予保护。 [备忘录]规定，对在1992年3月17 日之前发生的对美国的原始作品或作品复制本的商业性的使用，将不追究责任。对在1992年3月17 日之后发生的这种使用，中国法律和条例的条款将充分适用。法人或自然人在1992年3月17 日之前为特定目的而拥有和使用一个作品的特定复制本，该法人和自然人可以继续使用该用品的复制本而不承担责任，条件是该复制本不以任何不合理地损害该作品版权所有者佥利益的方式复制和使用。 中国根据该[备忘录]对美国作品的保护，到中国加入伯尔尼公约后该公约在中国开始生效时（即1992年10月15日）自行停止。 对于使用美国计算机程序的中国法人和自然人（下称“中国用户”）来说，该[备忘录]的有关规定意味着：对于在 1992年3月17日之前，中国用户对美国计算机程序的商业性的使用， 将不被追究责任； 1992年3月17日至1992年10月15日期间， 美国计算机程序版权所有者在中国所亨有的版权权利以及所受到的权利限制,与中国国民相同； 1992年3月17 日之前为特定目的而拥有和使用美国计算机程序复制品的中国用户，1992年3月17 日之后仍然可以继续使用该程序复制品而不承担责任。当然，继续使用是以用以下面的条件为前提的，该程序复制品不以任何不合理地损害该复制品版权所有者合法利益的方式复制和使用；如果是在1992年3月17日之后， 开始使用美国计算机程序，应按照中国著作权法、软件保护条例等法律、法规的规定进行。 2、第二种情况，该外国和中国共同参加了版权保护国际公约。 [尼伯尔公约]和[世界版权公约]分别于1992年的10月15日和10月30日在中国正式生效。截至1995年10月，参加[尼伯尔公约]的国家有117个；截至1995年初， 参加[世界版权公约]的国家只有95个,只参加[尼伯尔公约]而没参加[世界版权公约] 的国家有38个；只参加[世界版权公约]而没有参加[尼伯尔公约]的国家有16个；同时参加两项公约的国家有79个，加入这两个公约，使用我国现两公约的133 个成员国建立了保护版权的关系，使我国的版权保护并入国际版权保护体系。 为了顺利执行[尼伯尔公约]和落实[备忘录]，1992年9月25日第105号国务院令发布了《实施国际著作权条约的规定》，指出了我国著作权法同国际著作条约不同规定或规定不明确的主要问题，对保护外国作品著作权人依照国际著作权条约享有的权利做出了具体规定。[世界版权公约] 1993年4月20日， 国家版权局就“中国公民或者法人在国际著作权条约在中国生效之前为特定目的而拥有和使用的外国作品的特定复制本”的继续使用问题做出如下通知： 一、自1993年10月15日起，销售以上外国作品的特定复制本的，应取得原著作权人的授权； 二、本通知仅适用于给予中国对等保护的[尼伯尔公约]成员国的文学艺术和科学作品。” 可以认为，国家版权局的这一通知实际上是在要求： 从1993年10月15日起，停止销售未经原著作权人授权的、与我国签有双边版权协议或参加了共同的版权保护国际公约的国家的计算机程序复制品。 四、计算机软件的行政管理机关： 计算机软件著作权行政管理机关是国家版权局，国家版权局及其下属机关负责依法查处相关的侵权案件。因此，国家版权局的上述通知在我国应得到遵守。 第二部分 有关领域的法律保护 一、Internet版权保护 对于网上的各类作品（文字、图片、声像、版式、演绎作品、计算机软件等）没有具体的法律规定，国际上绝大多数国家是这样，我国至今没有这类的法律法规及政策。1998年6月美国众议院通过法案，Internet上正式注册的书籍及影音产品将得到版权法的保护，禁止有人利用Internet目前的法律灰色地带侵犯版权。 由于的功能越来越强大，用户不单可以把音乐数字化自由传输，连影视产品也能轻而易举地上传与下载。网上的音乐网站就是一个令唱片业者头痛的地方，电影商也同样害怕网上自由传输之风侵害其电影版权。然而，网上执行版权法在技术上有不少困难。首先是当网上发现有人非法传输盗版的客体时，受害者很难提出控诉，因为登记用户的资料受到隐私权的保护，以致违法者的身份容易加以掩饰，被侵犯版权者只有向在线服务公司提出控诉。 在我国笔者已涉及一项网上作品著作权的法律事务。我国版权当局对网页作品的著作权的保护，苦于无法律法规政策的无法可依的状态，他们均认识到这个日益紧迫的法律问题的重要性、现实性以及复杂性。由于网页的制作完成是一个多人完成的过程结果，一般情况下，文字、图片、音影不是一个完成，而网页大多是网络服务公司或专门从网页制作的机构制作的。正是网页有这点特殊性，因此文字、图片、声像、版式、演绎作品，计算机软件独立有其著作权人，对于网站主而言，他是否对于该网站的网页拥有著作权需针对个案进行研究确定，虽然，不少网页上都标有：“版权由
所有”、“Copyight All rights reserved”。 目前对网页保护，版权当局采取的办法是：对网页上的各种类作品进行分别登记确认。这样作法虽然在现行的法律现状情形下是可操作的，对部分形式的作品的著作权保护是有效的，尤其对单项保护，如某篇文章、某个图片照片摄影作品的保护是非常有效的。但对整个网页而言，这样作，首先将一个作为整体的网页在保护形式上，或者说在著作权上被割裂、肢解。其次，一般情况下，著作权保护作品是完成的，不能改动或者说不能呈“动态”，这就相当于，计算机软件的第一版、第二版、第N版，如office 97与office 2000是两独立的计算机计算办公自动化应用软件，对应有各自的著作权。而网上信息本身就有强烈的实时性，即所谓的“在线”，如果是一成不变的，那么就失去了它的主要意义。 对此，笔者认为，当Internet完全进入百姓家，完全普及为公共设施时，有关保护版权的法律应当及早出台，并且版权机关应采取有效的工作方式，我们可以采取下以方法进行尝试： 1、实行网页自愿登记制，不登记者属于共享作品，不受著作权的专门保护。由当事人到版权机构对网页（网站）进行登记。登记网页作品可根据网页创作的性质分成若干保护范围有区别的等级，如，独立著作权、共同著作权、部分（单项）著作权等保护范围。 2、实行网络公司（服务器主）与服务器使用客户（网站主）签订著作权保护协议，划分有关问题的责任范围，使著作权保护具有实质性意义。 3、对于受保护的网页，可允许在事先申报明示的部分为实时的，是可以随时修改、更新的。此外，网页著作权的登记的收费应当实行低收费。 二、社会信息化发展中法律保护存在的问题。 计算机技术和信息高速公路的发展正在形成一场科技与社会的革命，即信息革命。 社会信息化对社会生活的影响几乎是全面的，为了规范社会上有关信息方面的各项活动，它所涉及的法律也是多方面的。由于计算机与互联网络的广泛运用，提出的新的法律问题几乎涉及现有法律的所有方面，但受到社会信息化影响最大的法律领域大概应是知识产权法律。 大家知道，信息化需要数字化技术，而今数字技术的发展与成熟，传统的文字、美术、摄影、音乐、动画、电影作品等都可以通过数字技术转换成二进制数字编码表达的形式，正是这一事实，导致一系列能影响现行著作权保护制度的现象的出现： 1、传统作品的存在形式的多样化，除原来的形式以外，还有数字形式。引起的著作权保护问题是：A、作品的数字形式表达是否能够受著作权保护。这种转换形式的性质：转换、编译、复制还是其他？在著作权法律下存在什么样的法律关系？B、对于转换者的行为，法律如何确认，转换者的权利范围的界定。 2、由于数字技术，必然需要通过磁盘、光盘等载体进行储存、运载和工作。使用磁盘必然涉及复制，而复制是著作权中的一项重要权利，这种复制必然涉及保护问题。A、把数字形式作品通过显示器上显示出来是不是著作权法上的复制行为，这种复制行为的范围和形式如何确定。B、如何保护或限制复制，又如何让人“合理使用”。C、如何处罚非法的复制行为。D、著作权人对作品复制的自我保护限制，以及提供破解设备和破解方法服务的处罚。 3、多媒体产品、新型出版物的制作和使用中有法律问题。A、多媒体等新型出版物是否属于著作权应保护的作品。B、其制作过程比较复杂，涉及的人员和因素也较多，是否能适用现行法律。C、对于这类产品，尤其大型数据库中的有关信息，知道产权法如何保护。 4、著作权人的数字作品传播权。A、在互联网上传播的权利。B、首次传播的作品，是属于发表方式？还是属于已发表作品。C、如何界定“向公众播放”。D、事实上，互联网在全球大多数城市都能查看浏览，作品已跨“国界”。如何发生侵权行为，法律适用哪国？E、是否需要建立一个著作权信息管理系统。F、网络服务经营者承担什么样的责任。 第三部分 计算机软件的法律保护 一、在什么情况下软件可以相似而不构成侵权
新开发软件如果与已经存在的他人软件相似，可能会因此被他人指控为复制或部份复制了原已存在的他人软件，从而构成对他人软件著作权的侵犯。但如果这种相似属于“软件保护条例”第３１条所列第三种情况之一而引起，则不构成侵权。 一、是因必须执行国家有关政策、法律法规和规章而引起相似，此不构成侵权。当然，由于政策的范围很宽，因人所形成的随意性很大，对“政策”的“适用”是否恰当，值得推敲和探讨。 二、是因必须执行国家技术标准而引起相似，出不构成侵权。与此相关的是版权理论中的scenes a
faire原则。即如果一件作品的某些元素已经成为相关产业界的共同标准，则该元素不应再受版权保护。国家技术标准已是官方规定的业界标准，其中元素自然应排除于版权保护范围之外。通常在国外诉讼案例中成为争议焦点的，不是根据国际的或国家的技术标准所进行的软件开发是否构成侵权，而是当某一家公司所开发的软件中的某种表达（常常是非文字的表达，如图形用户界面）成为业界事实上的标准时，其它公司所开发出来的软件如果采用了类似的表达，是否构成侵权。 三、如果因可供选用的表达的种类有限而引起相似，也不构成侵权。这时实质上是采用了版权理论中所谓的“思想－表达同一性”（idea-expression identity)原则。《著作权法》保护思想的表达而不保护思想本身， 是著作权法的基本原理。
这一原理的依据是作品的“思想／表达二分法”（
idea/exprrssiondichotomy）。但在有些情况下，某一思想可能只有少数几种表达，
这时已经很难对思想及其表达进行划分。因为著作权法不保护思想，所以，在这种情况下对思想的表达也无法给予保护。此时，某人为表达同一思想而用的表达，如果与他人已经存在的表达类似则不构成侵权。 上述情形虽相似而不构成侵权的规定，使被控复制或部份复制他人已有软件的开发者为自己辩护提供了思路，但要证明某一思想只有一种或少数几种表达是不容易的。
一方面，没有脱离形式的内容；另一方面，许多国家(包括我国)都既有不受保护的表现形式，又有不受保护的内容。
我国著作权法第33条规定，指出了对作品形式的保护可能受到限制，但对作品内容的保护则是不容忽视的。例如：从他人的小说中直接取出对话，放到自己的剧本中，固然构成侵权。但根据他人小说中的已有情节，自己在剧本中创作对话，也构成侵权。
用“思想与表达”取代“形式与内容”，会多少让人摆脱纠缠不清的逻辑。
版权领域保护的内容，用一句话来说明，“带有独创性的作品”。但他同时强调，独创不等于新颖。新颖性是专利法的保护范畴。 国际上新通过的有关知识产权公约
1996.12.20.世界知识产权组织通过两个公约，《世界知识产权版权条约》 《世界知识产权组织表演与录音制品条约》
一、重新界定了“复制”的内涵(包含了没有印刷过程的“复制”)。
二、认定解密是违法行为。从事研究的解密也不行。
我国近期将出台：
《植物新品种保护条例》《半导体集成电路保护条例》《商业秘密法》
在版权意义上，软件可分为公用软件、商业软件、共享软件和免费软件。
包括软件在内的作品从其创作完成之时起就享有版权，从其发表之时就实际受到保护。超过版权保护期的软件不再受版权保护而进入公共领域；如果版权人对于仍处在版权保护期内的软件明确表明放弃版权，则这种软件也进入公共领域。由于现代意义上的计算机诞生刚过50周年，国外软件产业的兴起也才是30年多年，而国际通行的软件保护期又是50年(我国对国内软件的保护期现行规定为25年＋25年)，所以，可以说，公用领域软件中现在还不存在因超过版权保护期而进入公用领域的软件，只有因版权人放弃版权而进入公用领域的软件。 公用软件----public domain
software
它有下列主要稗特征：
⑴、版权已被放弃，不受版权保护；
⑵、可以进行任何目的的复制，均不受限制；
⑶、允许进行修改；
⑷、允许对该软件进行反向工程；
⑸、允许在该软件基础上开发衍生软件(或称演绎软件)，并可复制、销售。
商业软件、共享软件、免费软件都不属于公用软件，因而都享有版权保护。
人们从软件出版单位和计算机商家购买软件时，取得的只是使用该软件的许可，而软件的版权人和出版单位则分别保留了软件的版权和专有出版权。软件许可合同的作用，就是对如何使用软件进行指导和限制。
在非公有领域软件中，商业软件----business software
通常具有下列特征：
⑴、软件受版权保护；
⑵、为了预防原软件意外损坏，可进行存档复制；
⑶、不允许进行修改，除非是为了把该软件用于实际的计算机应用环境而进行的必要的修改；
⑷、未经版权人允许，不得进行反向工程；
⑸、未经版权人允许，不得在该软件基础上开发衍生软件。
共享软件----shareware
实质上也是一种商业软件，因此它也具有商业软件的上述特征，但它是在试用基础上提供的一种商业软件，所以也称为试用软件。共享软件的作者通常通过公告牌(BBS)、在线服务、出售磁盘和个人之间的复制来发行其软件。
软件的共享版既可以包含该软件的全部功能，也可以只包含该软件的部分功能；一般只提供目标文本，而不是提供源文本。将软件作为共享软件来发行提供试用，其目的是为了让潜在的用户通过试用来决定是否购买、通常作者会要求；如果试用者喜欢并且希望在试用期过后继续使用该软件，就应向其支付少量费用，并加以登记，以便作者进一步为用户提供软件的更新版本、故障的排除方法和其他支持。
免费软件----freeware 是免费提供给公众使用的软件，常常通过和共享相同的方式来发行。免费软件有下列主要特征： ⑴、受版权保护；
⑵、可进行存档和发行复制，但此时的发行不得以赢利为目的；
⑶、允许和鼓励修改软件；
⑷、允许进行反向工程；
⑸、允许和鼓励开发衍生软件，但这种衍生软件也必须是免费软件。 三、计算机软件的合理使用与许可
一般把使用作品时不需要取得著作权人许可，也不需支付使用费并且不构成侵权的情况称之为合理使用。我国软件保护条例规定，“因课堂教学、科学研究、国家机关执行公务等非商业性目的的需要，对软件进行少量的复制”属于合理使用。这是对软件著作权人的复制权的限制。但以下几点应注意：
第一、合理使用的前提是非商业性目的；
第二、合理使用的范围仅限于课堂教学、科学研究、国家机关执行公务。教学方面仅限于课堂教学。对于广播电视大学、函授大学等面向社会广大观众、听众、函授为对象教学而使用他人软件不在此范围内；国家机关仅限于执行公务是特定情形。
第三、不必经同意、不支付报酬，但仍然应当说明该软件的名称、开发者、并且不得侵犯著作权人所享有的软件著作权的其它各项权利。因合理使用所制作的复制器在使用完毕应当妥善保管、收回或者销毁，不得用于其他目的或者向他人提供。
第四、软件复制品合法持有者(所有者)以外的人，为了个人学习、研究或者欣赏而使用他人已经发表的软件，不属于合理使用。
【注意】著作权法中将“为了个人学习、研究或者欣赏而使用他人已经发表的作品”列为合理使用作品的一种情况，但由于软件具有易复制性，允许为个人学习而复制，就可能对软件的市场销售产生消极影响，从而影响软件著作权人或者受让者的经济利益，因此软件保护条例没有把这种情况列入合理使用范围。
【注意】为了个人目的而使用他人软件，如果使用的方式是复制、展示、发行、修改、翻译、注释、汇编、出租、进口、则显然属于侵权行为；如果直接装机运行(Loading
and running)的方式使用其并非合法持有的软件复制品， 同样也是侵权行为。
人们在使用软件之前，应了解该软件的许可协议，确认自己是否属于被允许对象。“软件许可”协议常常可分为九类：
〖单人许可〗
一般用在单个使用者的情况，将使用许可给某一特定个人使用。这种方式适合平时由一个人使用，其余时间闲置不用的软件。在单个许可中，允许按80比20的时间比例，在两台计算机(工作用机、便携机或家庭用机)上使用。
〖单机许可〗
为使用软件的每一台机器购买一份许可。一般操作系统、工具软件、教育软件可采用这种方式。
〖共同许可〗
即并行许可，允许限定数目的用户同时使用一项软件，仅在网络环境下适用。适用网络中某软件的高峰使用低于该网络的潜在用户数的情况。设网络中最多30个用户，而时使用某一软件的用户最大数目为10个，则只需要以共同许可的形式为10个用户购买许可权。
〖网络许可〗
一般用于某个局域网或文件服务器。限定网络中同时使用茉一软件的用户最大数目；该网络中所有用户均允许使用该软件，软件只安装在网络的一个服务器上。
〖场地许可〗
限定使用软件的场地范围。
〖企业许可〗
是给特定企业的一种均匀限制使用许可。适用于计算机较多、办公场地分散的大型企业，如跨国公司在世界各地的办公室。
〖字体许可〗
在打印机上许可使用字体软件，是基于打印机的字体许可，这时与此打印机相连接的所有计算机都可使用该打印机上的字体。而计算机许可使用字体软件，则是基于CPU的字体许可，
这时与该计算机连接的输出设备均可使用该字体。
〖共享许可〗
即共享软件，它既是软件的一种发行方式，也是软件一种许可限制。版权人可能赋予不同的许可限制形式，可能有一个确定的试用期，试用期过后用户如果继续使用，就要交付登记费，也就是销售价格；也可能有一个开放的时间段，让用户自行判断何时付费使用该软件；还可能只要求用户登记而不付费。 〖免费软件〗
同样既是软件的一种发行方式，也是软件一种许可方式。用户应注意版权人做出的许可限制。 四、软件著作权的产生
⑴自动产生；⑵要求以有形物形式固定；⑶要求履行登记手续；⑷要求加注版权标记。
产生的条件
我国《著作权法》第二条、实施条例第２３条、软件保护条例第六条规定：作品(包括软件)的著作权自动产生。同时软件保护条例第五条规定：受本条例保护的软件必须由开发者独立开发，并已固定在某种有形物体上。
“独立开发”----实质上使程序(软件)具备了构成版权保护作品所要求的独创性和原创性。
“固定在某种有形物体上”----实质上使其具备了构成版权保护作品所要求的可复制性(见实施条例第二条)。
版权标记
伯尔尼公约规定作品的版权自动产生，不需要履行任何手续。世界版权公约则没有明确自动保护原则，要求作品在首次出版时，在第一份复制品上都标有版权标记，版权人姓名(名称)、作品首次出版年份这三项内容。
我国著作权法和软件保护条例均未要求对软件加注版权标记。但我国加入了上述两个国际公约，考虑到有的国家只加入了后者，因此软件著作权人最好在其软件首次出版时就在软件上加注版权标记。
软件分程序和文档，因此要根据程序和文档的不同特征采用一定的技术手段加注版权标记。在这一方面，可以参考国外软件销售的常见做法：
⑴、在程序载体(磁带、磁盘、光盘等)及其包装盒上，加上版权标记，这种标记应能耐磨损、不致丢失。
⑵、在源程序清单的显著位置(如首页、末页、作者处)，以注释形式加入版权标记。
⑶、设法在程序加入版权标记，以便在有人试图打印目标程序、进行反汇编或反编译时，以版权标记进行提醒。
⑷、在程序运行时的屏幕显示中，显示版权标记。
⑸、通过设计、使打印输出信息时的开始和结束处自动打印版权标记。
⑹、在与程序相关的文档手册之类的印刷品上，将版权标记加在标题页或版权页上。 五、软件著作权登记
㈠、主管机关的承办单位 1994年7月11日，
国务院办公厅在《关于建立国务院知识产权办公会议制度及有关部门职责分工问题的通知》指出：计算机软件著作权行政管理工作由国家版权局负责。软件著作权登记工作从1995年6月1日由电子工业部移交给国家版权局管理。具体承担登记工作的中国软件登记中心同时由电子工业部划归国家版权局领导。国家版权局重新组建计算机软件登记管理办公室，负责软件著作权登记管理职能。 ㈡、可登记软件的范围
依照软件保护条例规定，只有该条例发布后(91.06.04)发表的软件才可申办著作权登记。在《计算机软件著作权登记办法》(原机电部颁布的行政部门规章)中将可登记软件的范围扩大到条例发布之前发表的、并未进入公有领域的软件，同时限定须在该办法实施以后一年内(93.04.06以前)办理。
㈢、可登记软件的种类
可申办著作权登记的软件分为原创软件、软件的修改本、合成软件三类。
原创软件----由软件开发者独立开发的软件，属于原创作品。
软件的修改本----在原有软件基础上，通过改变软件劳动者思想的表达或者软件的用途，所开发的有独创性的或在功能方面得到重要改进的新软件。属于演绎作品。
合成软件----根据特定要求选择若干软件或者若干软件的分部模块汇集编排组成的体现了合成者(汇编者)创造性劳动的新软件。属于汇编作品。
㈣、可登记软件著作权人的国籍
中国国籍软件著作权人的软件当然适用软件保护条例和登记办法。
登记办法规定：软件著作权或者软件著作权人之一为外国人的软件登记，依照其所属国同中国共同参加的国际条约或者结缔双边协定中的有关规定办理，若有关规定不要求履行手续，可不办理登记，但自愿申请登记，则适用本办法。这一规定在后来国务院颁布的《实施国际著作权条约的规定》中的第四条第七条也作了一致的规定。
㈤、如何登记
申请软件著作登记时应当提交登记申请表、该软件的鉴别材料及相关证明文件。登记获准之后，由主管机关国家版权局发给登记证书，予以公布。
软件著作权有两情况下可被撤销：⑴、根据法院做出的最终的司法判决；⑵、是已经确认申请登记中提供的主要信息不真实，不符合软件保护条例和登记办法的规定的，发证机关可根据对异议审查的结果，撤销登记。
对驳回登记申请或因异议成立撤销登记不服的，当事人可向软件著作登记复审委员会请求复审。 六、计算机软件知识产权保护
用著作权法保护计算机软件是国际发展趋势
软件作为著作权法保护对象是由于著作权法和软件本身的性质所决定的。软件文档本身就是一种文字作品，而计算机程序的表现形式与传统的文字作品近似，复制、抄袭程序的行为是侵害软件专有权利的主要方式，而禁止他人未经权利人许可，复制、抄袭其作品，正是国际著作权公约及各国著作权法所规定的主要内容。
“自动保护”是国际公约及各国著作权法保护过程中普遍遵循的一项基本原则，依照此原则，著作权权利的获得无需履行特别的法律程序，可享受著作权保护的“作品”一经产生，法律便会自动承认权利人就该项作品享有的权利。
著作权法仅保护作品的表现，而不保护创作思想本身。
我国软件著作权法律保护体系
《著作权法》1990年9月颁布－1991年6月1日起施行
《著作权法实施条例》1991年6月1日起施行 《计算机软件保护条例》1991年10月1日起施行 《中美两国政府关于保护知识产权的谅解备忘录》1992年3月17日起生效 《计算机软件著作权登记办法》1992年4月6日起施实 《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》1992年10月15日起在中国生效 《世界版权公约》1992年10月30日起在中国生效
《实施国际著作权条约的规定》1992年9月颁布
《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》1994年7月－全国人大常委会通过 七、软件著作权保护诉讼案件的有关问题
【举证】
一起软件侵权案，原告通常在三个方面负有举证责任：
⑴、软件权属
⑵、侵权事实存在
⑶、侵权损失
〖问题〗
非法复制、销售行为通常采取现场进行方式，开具的发票不注明软件具体的名称，有的则与硬件开具在一起，原告很难发现侵权的事实。无法掌握侵权人侵权行为实施范围，无法了解实施侵权行为所获得的实际利润，无法客观地确认自己遭受侵权岳的损失程度。
针对软件侵权案件的特殊性，应参照《专利法》的做法，对举证责任作特殊处理，即考虑举证责任的转移，证被告承担部分举证责任。
【管辖】
侵权行为地----不存在两个以上法院都有管辖权。
被告住所地----可能存在两个以上法院均有管辖权。
《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第二十八条的规定，侵权行为地包括侵权行为实施地主侵权结果发生地，即以侵权行为地来确定管辖也存在两个以上法院都有管辖权的情况。
【损害赔偿额】
目前法律对此还没有具体规定，是个难点。在现行案件中有两种计算方式：
⑴、以侵权行为给权利人造成的损失为赔偿依据；
⑵、以侵权人因侵权行为获得的全部利润为赔偿依据。
〖问题〗
上述两种赔偿计算方法往往满足不了实际的需要，北京市、上海市高级人民法院相继做出了类似“法定赔偿”的规定。
在确定“法定赔偿”时，应注意到侵权人在诉讼期间是否存在不诚实有无隐匿或作假行为、藏匿侵权证据甚至不惜作伪证，以逃避或减轻损害赔偿责任。发现这种情况，法院应适用最高“法定赔偿额”用以惩诫。 八、著作权法的某些内容需要修改完善
《计算机软件保护条例》规定，登记不是软件著作权产生的必要条件。但其第二十四条，软件登记是提出软件权利纠纷行政处理和诉讼的前提，
最高人民法院1993年12
月公布的《关于深入贯彻执行〈中华人民共和国著作权法〉几个问题的通知》中规定，凡当事人以计算机软件著作权纠纷提起诉讼的，经审查符合《中华人民共和国民事诉讼法》第108
条规定的，无论其软件是否经过有关部门登记，人民法院均应受理。实际上“取消了”条例第２４条规定。
我国实行软件著作权登记自愿登记制度。对于已登记的软件，《条例》２７条规定，转让要向原登记机关备案，否则不能对抗第三者的侵权活动。对于未登记的软件转让，显然不存在“备案”，不能对抗第三者显然有失公平。《条例》24、27条之间存在权利义务的内在联系，最高法院的《通知》只解决软件权利人的诉权问题，未解决软件权利转让的情况做出相应规定。
九、软件著作权保护的特点
软件兼有作品、工具二重性：
计算机软件虽然同传统的文字作品都是用文字称号表现，然而传统作品表现的是人们的思想感情，而软件所表现的是人们为用计算机解决某种问题而设计的数据处理逻辑步骤。从表现上看，软件具有文学作品属性；从功能上看，它更具有实用工具属性。有鉴于此，各国著作权法普遍在对软件专有权利限制方面做出不同于文字作品的规定。
软件取得著作权保护必须具备的基本特征：
一项普通作品能够获得著作权保护应该具备三个条件：
⑴、该作品是作者的原始作品；
〖说明〗
应该注意的是，软件著作权要求作品的构成条件只是原创性，而不是首创性。
首创性----指开发者的原始创作，而不是对他人作品的复制和抄袭。
如果两项软件作品一模一样实质上是一种产品，但只要两个作者都是独立开发的，不管完成的先后，法律允许他们分别享有独立的著作权。
⑵、该作品是作者用某种形式表现和固定下来；
〖说明〗
软件必须固定在某种有形物体上，才能得到著作权保护，《条例》第５条对此有明确规定。
另外，还要区别作品的著作权和作品固定载体所有权的关系，作品必须依附、固定在某种有形载体上，但著作权法保护的是作者的作品，而不是固定作品载体本身。因此，合法取得载有软件的磁盘，约不意味着获得了该软件的著作权。
⑶、该作品能够被他人感知，并且不须作者参与而被复制。
〖说明〗
可复制性是软件作品的重要特征。软件著作权之所以能成为某种财产权，是因为该权利被利用后，能通过复制知为不断制造和销售该软件产品。复制权是软件著作权人的一项非常重要的专有经济权利。由于软件很容易复制，复制成本低，使得非法复制成为侵犯著作权的一种主要方式。
【重点】
软件为了获得著作权保护必须满足上述三个条件。 十、软件著作权“依法自动产生”
知识产权的获得一般要由专门机构按照法定过程来确认，要实际取得某一项文化、科技成果具体权利，必须经过个别确认程序，即没有经过个别确认程序，即使该知识产权已经具备了取得知识产权的一切实质条件，也不等于取得了专有权利。世界大多数国家对专利权、商标权的取得都规定了个别确认制度。著作权是知识产权的例外，在多数建立了著作权制度的国家，著作权随着作品创作的完成，或随着作品的出版及以其他形式发表依法自动产生，不需要履行任何形式上的手续，虽然有些国家规定了交纳样书的制度，但与著作权的取得无关。此外，仍有少数国家制度规定登记是作品获得著作权的前提。 我国著作权法没有规定作品著作权的取得需要履行任何手续或符合任何形式，但《计算机软件保护条例》却规定了软件登记制度。软件登记制度并没有否定软件著作权“依法自动产生”。首先，软件登记不是取得软件著作权的前提，《条例》第六条规定：“中国公民和单位对其开发的软件，不论是否发表，不论何地发表，均依本条例享有著作权。外国人的软件首先在中国境内发表的，依本条例享有著作权。外国人在中国境外发表的软件，依照所属同中国签订协议或者共同参加的国际条约享有著作权，受本条例保护。”由此可见，我国软件著作权是依法自动产生的。
第二、软件登记制度是为了便于软件管理，尤其是在发生了权利纠纷时，便于有关主管部门和人民法院判断权利归属，《条例》第２４条规定：“软件登记管理机构发放的登记证明文件，是软件著作权有效或者登记申请文件所述事实的初步证明。”
第三、在我国，软件登记采取的是自愿原则。1994年国家版权局发布《作品自愿登记办法》，其中第２条规定“作品实行自愿登记。作品不论是否登记。作者或其他著作权人依法取得的著作权不受影响。” 十一、软件经济权利较之精神权利更为重要
一项传统作品的创作目的，通常是作者发表自己的思想观点或抒发自己的感情，作者一般为一个或几个自然人。计算机软件的创作的目的是为满足社会生活、生产的需要。一项软件大型软件的开发通常要投入大量的资金和人力，需较长时间才能完成。软件的研制是根据法人的开发计划和技术标准，按照专业化分工、流水作业的工业生产方式完成、软件完全表现为一种工业产品。与传统文字作品相比，其经济权利较之精神权利就显得更为重要。
《条例》第９条规定软件著作权人的各项权利中，第㈠项“发表权”；第㈡项“开发者身份权”；属于精神权利。第㈢项“使用权”；第㈣项“使用许可权和获得报酬权”及第㈤项“转让权”则属于经济权利。
第四部分 计算机软件业中的法律事件 一、《刑法分则．第六章妨害社会管理秩序罪》
１．非法侵入计算机信息系统罪
２．妨害计算机信息系统正常运行罪
３．故意制作、传播计算机病毒罪
对违反国家规定、故意侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的行为；
违反国家规定，对计算机信息系统功能删除、修改、增加、干扰、造成计算机系统不能正常运行，后果严重，或者对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加，后果严重的行为；
故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的行为，依法追究刑事责任。
二、ＫＶ300Ｌ＋＋所谓“逻辑炸弹”事件中的法律焦点 ⑴、江民公司是否违法：
要判断江民公司在此事件中是否有违法行为，须从安置“逻辑锁”这种行为所产生的技术效果（法律上是：是否有法律规定的行为，以及该行为所产生须承担法律责任的后果），特别是这种行为的性质。
①、设置行为的技术效果
江民公司总经理王江民先生自称为安置“主动逻辑锁”；“北信源”等五家厂商则称为“逻辑炸弹”。该“设置行为”的结果：如果利用某BBS
提供的钥匙盘，制作MK300V4来制作盗版KV300L++版钥匙盘，将会出现硬盘锁死现象。
江民公司授权法律顾问发表的《严正声明》称之为“使用非法网页‘毒岛论坛’提供的、盗版盘制作程序MK300V4来制作盗版KV300L++版钥匙盘后出现的锁机现象”。
“北信源”等五家厂商在其《联合声明》中则称：“该版本在特定条件下对计算机实施破坏，即实施计算机软件逻辑炸弹，该程序触发后造成计算机数据丢失、计算机不能从软盘或者硬盘引导、有物理损坏的假象，其结果与某些计算机病毒的破坏作用相似”。
有名人试过，结果硬盘锁死，后请王江民先生解开。
②、设置行为性质的判断
“安保条例”第28条：计算机病毒是指“编制或者在计算机程序中插入的破坏计算机功能或者毁坏数据，影响计算机使用，并能自我复制的一组计算机指令或者程序代码。”
第 7条：“任何组织或者个人，
不得利用计算机信息系统从事危害国家利益、集团利益和公民合法利益的活动，不得危害计算机信息系统的安全。”
第23条：“故意输入计算机病毒以及其他有害数据危害计算机信息系统安全的”，给予行政处罚。
【分析】
㈠、KV300L++“主动逻辑锁”不能自我复制，所以不能称其为法律意义上的“计算机病毒”。
㈡、“主动逻辑锁”的技术效果的确会造成硬盘锁死，否则就起不到防盗作用目的，反过来它必然对计算机系统具有“有害”性。因此，必然导致出司法机关或行政管理机关认定“违法”。但由于江民公司可以解开硬盘，那么危害性不大。但目前尚不知道硬盘锁死后，数据是否被破坏，如果数据被破坏，危害后果严重。
㈢、“主动逻辑锁”是否危害国家利益、集体利益和公民合法利益，只能由有权机关做出认定。 ⑵、五厂商发布《联合声明》及发布形式是否违法
①、我国新闻主管机关对于召开新闻发布会有专门的规定，这点应由新闻主管机关认定并处理。
②、《联合声明》的内容
《严正声明》指控《联合声明》“进行恶意造谣、诽谤、诱导舆论、中伤江民公司”；“不正当竞争行为和违法侵权行为”。
【分析】
“造谣”不能成立，“逻辑锁”不等于“逻辑炸弹”，但它必竟有害：
①、使盗版用户的计算机陷入瘫痪，侵犯其对数据的合法权益。
②、如果盗版用户的计算机是计算机信息系统的组成部分，
则该信息系统的正常运行将受到威胁。
“主动逻辑锁”的对象虽然不是公众，但必竟是不特定的。况且，使用盗版的用户不一定是故意使用盗版。设置行为不在于是否发生危害后果，而在于软件中是否存在的破坏计算机的程序或者代码。
五商厂家有“不正当竞争行为和违法侵权行为”之嫌；
公安机关最终对江民公司做出了行政处罚。北京市公安局认定，北京江民公司在病毒清除软件KV300L++的网上升级版中设置的“逻辑锁”有破坏计算机安全的子程序，违反了《安保条例》，1997.09.08做出了罚款3000元的行政处罚。 如果起诉，法院首先对设置行为本身是否合法进行认定，然后才能认定五商家的行为。 ⑶、北京三家传媒是否违法
如果起诉，法院首先对设置行为本身是否合法进行认定，然后认定五商家的行为；最后才存在认定北京三家传媒是否违法的问题。 ⑷、江民公司“宣传”中的法律疑点
江民公司在以往的“宣传”以及《严正声明》中指出：“
KV300计算机杀病毒工具，是经国家版权局计算机软件著作权登记(登记号970071)，并由公安主管部门审查批准，同意生产销售的受法律保护的合法的计算机安全产品.....”。
众所周知，软件都有一版本问题，是对某一版本的审查批准，还是对所有版本的批准，实际上是对KV300的“原型”版的批准。应该认为是绝对审查(实质审查)，即主管机关应对每一版本都应审查批准才行(指杀病毒软件)，这里不能误导公众理解成商标注册，主管机关对某一版本的批准，绝对不等于对其新版本也就批准，因而江民公司的“宣传”具有明显的误导，主管机关应予以处罚。 ⑸、几点启示
KV300L++的网上升级版(有称：网上下载版)中设置的主动“逻辑锁”虽然可以解开，但仍属于故意输入有害数据、客观上具有危害计算机安全的行为。
任何版权人无权单独对用户做出“惩罚”。
理论上、宣传上反抗盗版应使用法律武器，但当事人无法得以实现，或者说版权人很难使用法律武器对盗版人进行惩罚，尤其中国目前软件业相当落后的状况下，司法机关、主管机关打击较差的现状下，个人用户财力差的情况下(据央视报道国内经济与人们对投入的利用率来看，承受软件的年支付为200元人民币)，并且法律上也不能对使用盗版做到禁止，待我国加入世贸组织后可能会有较大变化。 |