8月26日，十届全国人大常委会第二十三次会议在北京人民大会堂举行第三次全体会议。吴邦国委员长出席会议。新华社记者刘建生摄

　　全国人大常委会办公厅函请落实破产法规定-最高法院组织起草相关办法
　　作者：张 娜 发布时间：2006-09-13 09:08:31
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　　近日，全国人大常委会办公厅致函最高人民法院，请最高人民法院就《中华人民共和国企业破产法》中“指定管理人和确定管理人报酬的办法”作出规定。
　　十届全国人大常委会第23次会议于8月27日审议通过了新破产法，该法引进了破产管理人制度，这对提高破产程序的效率、防止债务人恶意逃债、保证债权人利益最大化具有积极意义。该法第二十二条规定：“指定管理人和确定管理人报酬的办法，由最高人民法院规定。”据悉，法律中直接授权最高人民法院制定规定尚不多见。
　　由于破产管理人制度与旧破产法的清算组制度有诸多不同，对于指定管理人的办法存在许多争议：一是人民法院指定管理人与债权人会议权利的关系；二是几种形式管理人的关系；三是管理人名册的问题。对于确定管理人报酬的办法，主要争议是管理人报酬是采取计时取酬还是以可分配财产标的额按比例取酬。
　　日前，最高人民法院民二庭已组成专门工作小组起草两个办法，并首次通过行业协会吸收律师事务所、会计师事务所等中介机构参与工作。同时，最高人民法院还将就适用新旧破产法衔接问题制定司法解释。在上述办法和司法解释形成初稿后，最高法院将召开若干次征求意见会，广泛征求有关国家机关、专家学者、行业协会、公司企业等社会各方面的意见，以确保该司法解释在明年6月1日新破产法实施前制定出来。
　　来源：人民法院报

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　　企业破产法规范破产清偿顺序更利于保证职工权益
　　2006年08月27日 17:44:59 　来源：新华网
　　全国人大常委会今天就企业破产法草案等举行发布会答记者问，全国人大常委会法工委副主任安建表示，新的企业破产法最突出的有三个特点。
　　一是新的企业破产法，不论是对破产实体问题的规定，还是对破产程序问题的规定，都更加明确、具体。法律条文的数量由现行企业破产法(试行)的六章四十三条，增加到现在的十二章一百三十六条。为我们处理破产案件提供了更加明确、清晰的法律依据。
　　二是新增设了企业重整制度的规定。目的是对一些因各种原因面临困境，但有挽救希望的企业，通过实施重整，以摆脱困境，恢复生机，尽可能避免因破产清算带来的职工失业、社会财富损失等社会震荡。
　　三是对破产清偿顺序作出了更加符合中国国情，更有利于保证职工权益的规定。按照“新老划段”的制度安排，在保证破产人所欠职工的工资，医疗、伤残补助、抚恤费用，社会保险费用以及依法应当支付给职工的补偿金等在破产程序中得到优先清偿的同时，兼顾担保制度的稳定，维护交易安全。
　　
　　
　　新法的“破产清偿顺序作出了更加符合中国国情”这点不假，也必须这样，否则很难说得上是中国法律。
　　至于要说“更有利于保证职工权益”或许就存在诸多问题了。企业破产原本与破产企业的劳动者无关，与国营企业中的职工无关。也就是说，国家法律或国家社会保障体系应当解决职工的因企业破产清算所带出的各类问题，尤其是安置问题、再就业问题。这里涉及：1、企业欠社保费、工资等职工劳动报酬、福利等实际利益问题，这应当从劳动行政部门那个方面着手，如设立劳动工资保证金、劳动与社保监督部门机构的日常监督，这是部门平时不管，即行政不作为，届时要从破产财产中支付，即债权人利益被分割与肢解；2、企业运转需要资金或赊货，债权中一部分实际上原本就被企业用途支付劳动报酬与保障费用，最终破产时的又先支付劳动债权，实际上对其他债权人不公平；3、企业运作时就缴纳了税费用，国家税收财政本应用一部分来保障劳动者的善后，现行作法实际是政府只收税收，其他问题你企业自己解决，没有财产你债权人活该。由此看来，新法仍未摆脱职工问题由企业负担，政府不管的观念与无奈。

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　　新企业破产法的特点及其对银行业影响分析
　　2006年11月17日 杨 驰
　　一、新企业破产法的意义
　　2006年8月27日举行的十届全国人大常委会第二十三次会议以157票赞成、2票反对、2票弃权，高票表决通过了《中华人民共和国企业破产法》(简称“新企业破产法”)。新法自2007年6月1日起施行。新企业破产法的诞生必将对我国的社会主义市场经济体制产生深远的影响，正如参与此次立法的某位专家所说：“新企业破产法的审议通过是一个标志性事件，它表明中国的市场经济已进入了一个新阶段。在此之前，中国还处在市场经济的初级阶段；从此以后，可以说中国的市场经济进入了中级阶段。”
　　早在1986年12月2日，我国就通过了《中华人民共和国企业破产法（试行）》(简称“老企业破产法”)。这是中国第一部企业破产法，从法律意义上确认了中国企业可以破产的事实，但由于老企业破产法的立法理念和架构有着浓重的计划经济色彩，适用范围也仅局限于全民所有制企业，被人称为是一部国有企业破产法而不是市场经济取向的破产法。企业借破产恶意逃废债务、银行债权人利益得不到保护、破产企业的主管部门拥有高于债权人的处置权等现象大量存在。与此同时，伴随市场经济发展而迅速成长起来的非国有公司、合伙、三资等类型的企业迫切需要破产法来规范，特别是中国入世后与国际法律接轨的要求，使得老破产法已远远不能满足现实和未来的需要。全面修改破产法的动议，早在1993年的全国首届企业兼并与破产研讨会上便已提出。但直到1994年国企改革开始破产试点，才同时启动了新《破产法》的研究制定。
　　由于破产法涉及太多的利益主体，牵动太多敏感神经，因此导致许多重大问题存在较大分歧。从1994年开始起草到2006年最终出台，新《破产法》经历了整整12年。法律起草的过程，也是中国市场经济发育成长的过程。在起草过程中争议的焦点问题，也是中国市场经济成长过程中遭遇的难点所在。
　　二、新企业破产法的显著特点
　　（一）法律适用范围扩大
　　老企业破产法的适用范围依该法第2条的规定：“本法适用于全民所有制企业。”这条规定是依据当时社会主义市场经济尚未建立、多种经济体制尚未建成、为加强全民所有制企业的经济责任和民主管理体制的需要而制定的。由于当时我国经济社会中全民所有制企业占了绝对统治地位，这部法律仅适用于全民所有制企业也是情有可原的。但20年来随着社会主义市场经济体制在我国的逐渐建立，大量的非公有制经济成分蓬勃发展起来，私营企业、外资企业已经从社会主义公有制经济的必要补充部分成长为我国经济的重要支柱。这些非全民所有制企业在市场经济中也不可避免地会发生破产，如何合法地引导经营不善的非公有制企业从市场经济中平稳退出，已经成为一个刻不容缓的问题。为弥补这方面的不足，2002年7月18日最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》指出：申请（被申请）破产的债务人应当具备法人资格，不具备法人资格的企业、个体工商户、合伙组织、农村承包经营户不具备破产主体资格。也就是说，除不具备法人资格的四种情形外，其他只要具备了法人资格的，均适用破产规定。其中全民所有制企业适用《中华人民共和国企业破产法（试行）》，非全民所有制企业适用《中华人民共和国民事诉讼法》第十九章企业破产还债程序的规定，从而形成了企业破产时按所有制关系不同适用于不同法律的局面。
　　而这次制定的新企业破产法则明确规定适用于所有的法人企业，包括国有企业与法人型私营企业、三资企业、上市公司与非上市公司、有限公司与股份公司，甚至包括金融机构。新企业破产法更加清晰地反映了市场经济平等竞争的要求。破产不再是国有企业的“专利”，所有企业将平等地受到同一“劣汰”法则的约束，在公平的基础上自由竞争，通过市场检验有效地推动和实现优胜劣汰。
　　但从破产法律体系而言，新企业破产法还不够完整，只适用于企业法人，不适用于合伙企业、个人独资企业等非法人企业，更不适用于自然人。而现在非法人企业就数量而言已经是非常重要的市场主体。据有关专家透露，新企业破产法的一审稿中曾经将合伙企业、个人独资企业等企业形式列入适用范围，但二审稿中删除了；而商业银行强烈要求在法案中建立的个人破产制度，最后也没有被采纳。从破产法的历史来看，自然人破产是破产制度的基石，现在市场经济比较完善的国家都制定了自然人破产（消费者破产）的相关法律。国外一般是先有自然人破产后有企业破产，如果没有关于个人破产的法律作为规范支撑，企业的信用基石其实是不牢固的。
　　（二）政策性破产退出历史舞台
　　国有企业是中国特色，国有企业的破产一直以来也颇具中国特色。政策性关闭破产一直是近十几年来国企最后一道“保护屏障”。国企的政策性破产是我国经济转型过程中的产物，它与商业性破产的最大区别就在于，前者企业清产核资后的所有资产首先用于安置职工，而不是清偿银行债务。政策性破产虽然解决了国有企业和集体企业的历史遗留问题，但银行作为债权人其地位很难得到保障，这与担保法是相悖的。今后，国企将失去“特殊照顾”，政府基本退出破产事务，转而交由市场解决，国有企业的破产将从“政策性破产”走向市场化破产，国有企业的特殊地位不复存在，国企及其负责人将不得不面临真正的市场压力。优胜劣汰的竞争法则将有效发挥作用。市场中的利益格局和利益预期也将随之发生重大变化。
　　不过新企业破产法根据国情对政策性破产还是设立了一个“过渡期”。在第133条中规定：“在本法施行前国务院规定的期限和范围内的国有企业实施破产的特殊事宜，按照国务院有关规定办理。”也就是说，除已列入国务院总体规划的近2000家国企可在2008年底前进行政策性破产外，其余约10万户国企将失去“特殊照顾”，今后只能选择市场化退出。2008年底政策性关闭破产将从此退出历史舞台。
　　（三）破产国企职工安置实施新老划断
　　新企业破产法仍然十分重视对破产职工利益的保护，第6条规定：“人民法院审理破产案件，应当依法保障企业职工的合法权益。”第113条对破产清偿顺序做了明确规定：“破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：（1）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（2）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；（3）普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。”
　　破产国企职工的安置是中国转轨时期面临的特殊难题，这也是新企业破产法难产的最大分歧所在。新企业破产法采用“新老划断”的制度安排很好地解决了这个问题。在第132条中规定：“本法施行后，破产人在本法公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，依照本法第113条的规定清偿后不足以清偿的部分，以本法第109条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。”这就意味着在新企业破产法公布之前的破产案例，需将拖欠职工的工资、医疗养老保险等福利费用，作为优先清偿对象。而在新法案正式公布之后，所有破产企业都需将有担保的债权，作为优先偿还的部分。在保证职工权益的同时，兼顾担保制度的稳定，维护交易安全。这种清偿顺序更加符合我国国情。
　　（四）金融机构纳入破产范围
　　新企业破产法还首次提出金融机构的破产，第134条规定：“商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第2条规定情形的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。金融机构实施破产的，国务院可以依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法。”这意味着银行、券商等机构不再是经济体中的独立王国，也被纳入依法破产的轨道。在我国经济发展过程中，实际已经出现了不少金融机构无法继续经营的例子，但由于缺乏明确的金融机构破产规定，对社会造成了极大的损失。1998年，海南发展银行倒闭。该银行早就应该破产，却因一些特殊问题的处理无法可依而难以进入破产程序，导致一直承受不断扩大的损失。近年来，一些债台高筑的金融机构如大鹏证券、德隆、南方证券迟迟无法破产，加剧了社会财富的流失，也严重影响了社会稳定。
　　（五）破产运作更加专业
　　新企业破产法不仅更加适合当前中国国情，还吸收了国际上不少先进经验和成熟制度，管理人制度和企业重整制度被引入企业破产法中，这一做法遵循了现代企业制度和国际惯例，表明中国正在进一步融入国际经济一体化之中，必将有利于中国市场经济的健康有序发展。
　　一直以来，我国企业破产事宜主要由政府组成的清算组来承担。老企业破产法第二十四条规定：“清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。”这种机制既不市场化，也不专业化，还带有政府干预的色彩。新企业破产法引入了国际通行的管理人制度，第二十四条规定管理人“可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。”将整个破产运作交由专业化人士来处理，更符合市场经济的发展要求。同时，该法明确了管理人的职责和禁止情况。第二十五条规定管理人负责（1）接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；（2）调查债务人财产状况，制作财产状况报告；（3）决定债务人的内部管理事务；（4）决定债务人的日常开支和其他必要开支；（5）在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；（6）管理和处分债务人的财产；（7）代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；（8）提议召开债权人会议；（9）人民法院认为管理人应当履行的其他职责。第二十四条规定有下列情形之一的，不得担任管理人：（1）因故意犯罪受过刑事处罚；（2）曾被吊销相关专业执业证书；（3）与本案有利害关系；（4）人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。新企业破产法还规定了个人担任管理人的，应当参加执业责任保险。根据该法规定的管理人职责，管理人最好由数人组成，即可以将有关部门的人员和中介组织的专业人员共同组成管理人，这样既利于了解破产企业情况，也能做到专业化、社会化、公开化，避免该制度流于形式。
　　对可能到期不能清偿债务的企业进行重整是国际通行做法。传统观念上，破产就意味着“退出市场”、“清算”、“死亡”，但事实上一些困境企业仍有挽救的可能，仍有可能恢复生机。新企业破产法借鉴国际经验，引入了“重整”概念，第七十条规定“债务人或者债权人可以依照本法规定，直接向人民法院申请对债务人进行重整”。并专门设立了第八章对重整的条件、重整计划的制定和批准、重整计划的执行等方面做了明确规定。例如，在重整期间，经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务；债务人或者管理人为继续营业而借款的，可以为该借款设定担保；在重整期间，债务人的出资人不得请求投资收益分配。新企业破产法增设“重整”这一规定，目的就是让一些因各种原因面临困境，但有挽救希望的企业，通过实施重整，摆脱困境，恢复生机，尽可能避免因破产清算带来的职工失业、社会财富损失等问题。
　　三、新企业破产法对银行业的影响
　　从我国银行业的角度来看，一方面，属于企业法人的银行要遵守新企业破产法中关于企业破产的各项规定；另一方面，银行所面对的成千上万的客户，很多属于新企业破产法适用范围内的企业法人，其破产清算必然要随着2007年6月1日起开始实施的新企业破产法而发生重大改变。因此，包括政策性银行、商业银行、农信社在内的各类银行必须系统全面地分析新企业破产法对银行自身业务经营可能产生的有利和不利影响，未雨绸缪，积极应对。
　　（一）金融机构的退出将逐渐规范
　　由于金融业是现代经济的核心，金融机构又具有资产负债率高、债权人众多、债权债务关系复杂的特点，世界各国对金融机构破产都持十分谨慎的态度。新企业破产法出台后，我国将对金融机构进行法律与行政监管，防止因银行的破产而造成公众财产损失。新企业破产法第一百三十四条规定金融机构破产不会仅仅根据破产法去执行，而是要根据国务院有关规定和其他法律去制定实施办法。估计下一步我国有可能针对金融机构的破产出台相关的具体实施办法，完善有关制度，保证金融机构破产的顺利进行。
　　新企业破产法同时还规定：“国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的，可以向人民法院提出中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼和执行程序。”这一条强化了金融监管机构对陷入债务困境的金融机构的行政干预，可以避免因调整失控而造成的金融风险和信用危机。在我国具体实践中，对出现重大经营风险的金融机构，通常是先由金融监管机构依照有关金融法律的规定实施接管、托管等措施，对不能恢复正常运行的，再进入破产程序。为了防止在此期间一些债权人通过向当地法院提起诉讼和要求强制执行，抢先取得金融机构的财产，造成金融监管机构采取的接管、托管等措施无法正常进行，有必要暂时中止涉及该金融机构的民事诉讼和执行程序。
　　同时，相关的保障措施也将随之出台。如解决银行破产问题的关键之一是建立存款保险制度。目前世界许多国家都设立有存款保险机制，规定银行破产之后，在一定期限内、一定数额以下的存款可以优先获得清偿。它提高了公众对金融机构的信心，增加了金融体系的稳定度，而且能够在银行破产程序中较好地保护中小存款人的利益。据悉，人民银行已经牵头制定了我国存款保险实施草案，有可能提交今年的金融工作会议讨论。
　　（二）银行债权安全性大大提高
　　新企业破产法对金融机构保护自身债权、防止企业通过恶意破产逃废银行债务有着非常积极的影响，主要表现在以下几个方面：一是老企业破产法第3条规定，如果由债权人提出申请破产，对于公用企业和与国计民生有重大关系的企业，可以不予宣告破产。老企业破产法第八条规定，债务人申请宣告破产，必须经其上级主管部门同意。由此可以看出，以往只要企业主管部门不同意，企业很难进入破产程序。而新企业破产法已经删去了相关限制条件，第7条规定，债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。因此，作为债权人的银行参与企业破产有了更强有力的法律保障，银行可以通过申请企业破产的程序，保障自己的利益。同时也避免了地方政府等相关利益主体对企业破产进行不恰当的行政干预，把企业破产的自主权真正从政府手中交给了市场。二是以往破产法只适用于全民所有制企业，银行在参与其他非全民所有制企业破产问题时由于没有明确的法律规定，无法理直气壮地以债权人身份保护自身权益，加之这类企业破产通常是一拖再拖，迟迟无法解决，导致银行产生大量的不良贷款。目前新企业破产法适用于所有在内地注册的企业，包括民企和外资企业，保证了银行在参与各类企业破产事宜时可以引用统一的法律规定。三是以往由于企业对职工欠薪及应交的各类福利金数额庞大，银行申请企业破产，可以回收的欠款没有多少，所以根本就没有动力去处理，结果使这些问题贷款仍然计入银行的资产，形成“水分”，增加金融机构的风险。这次新企业破产法第一百零九条明确指出：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”这意味着银行的抵押担保贷款具备了真正的抵押意义。

　　尚待解决的五大问题
　　金融机构破产毕竟与普通企业破产有很大的区别，尤其是商业银行、信用合作社、人寿保险公司等存款类金融机构的破产更具有特殊性。这些机构的破产涉及利益主体多，社会影响大，很容易传染其它金融机构和公司，甚至危及国家的整个金融系统。银行破产对支付结算体系的冲击很大，并对货币政策产生影响，对财政产生压力。为保护存款人利益和金融稳定，对银行而言，不轻言破产清算。即使破产清算，也要优先保护存款人的利益。另外，存款类金融机构的清算难度大。银行往往跨地区有众多的分支机构，某一个地区的法院很难承担银行的破产清算程序；银行的破产财产多为不良贷款，不易分配给债权人；银行的清算专业性很强，临时性的清算组织和一般的破产管理人通常难以胜任。
　　这些特殊性决定了金融机构市场退出，不仅受《企业破产法》的调整，还受到《商业银行法》、《银行业监督管理法》、《证券法》、《保险法》和《公司法》的规制。因此，《企业破产法》的未来实施，必然涉及与相关法律的协调和衔接问题。应当说，在金融机构市场退出问题上，还有很多问题没有在《企业破产法》中得到很好解决。
　　1、破产重整、和解程序对金融机构适用性不强，制定和完善专门的金融机构接管、重组制度十分必要。
　　出于保护金融消费者和维护金融稳定的考虑，从世界范围看，对于陷入财务困境的金融机构尤其是大型存款类金融机构，首选的公共政策仍然是救助和重组，而不是破产清算。《企业破产法》从构建和谐社会、维持企业经营的角度出发，在立法精神上对企业重整非常重视，除规定破产清算程序外，规定了破产重整程序和破产和解程序。但是，推测认为破产重整、和解程序对金融机构适用性不强。原因有二：
　　其一，《银行业监督管理法》规定的“接管、重组”程序，与破产重整程序存在潜在冲突。《银行业监督管理法》第38条规定，银行监管机构有权依法对银行业金融机构实行接管或者促成机构重组。如果银行业监管机构已经对某商业银行实行接管或重组，而该商业银行的债权人或债务人向法院申请启动破产重整程序，两种程序如何协调？是否需要规定在行政“接管、重组”期间，法院不受理债权人或债务人启动破产重整程序的申请？或者规定债权人、债务人启动破产重整、和解程序也要像破产清算一样，按照《商业银行法》第71条规定“经国务院银行业监督管理机构同意”？
　　其次，由于缺少救助、重整的财务手段，法院很难主持协调金融机构的重整。试想对于那些银行监管机构不愿重组、重组失败、同意其进入破产程序的金融机构，法院主持重整的可能性又有多大？金融机构重组，通常需要借助于大量资金的投入和金融工具的使用。而法院往往缺少设立过渡银行、资金救助、寻找购买方等重组手段。因此，专门的“金融机构接管、重组”程序比法院主导的破产重整、和解程序，更为有效。这也是美国多数金融机构包括证券公司不适用美国《破产法典》第11章重整程序的原因。在美国，除了前面讲过的银行不适用《破产法》外，美国证券公司的市场退出由证券投资者保护公司(SIPC)主导，虽然适用美国《破产法典》第7章清算程序，但不适用第11章重整程序。因此，完善处置问题金融机构的行政接管、重整等制度十分必要。
　　2、应当细化关闭银行业金融机构的条件。
　　从国际经验看，普通商事公司的破产标准有两个：“不能清偿到期债务”和“资不抵债”。而银行业金融机构的破产标准还有第三个———“监管破产标准”。《企业破产法》没有针对金融机构规定这第三个破产标准。但是，我国《银行业监督管理法》和《商业银行法》赋予了银行业监督管理机构撤销银行业金融机构的权力，确立了商业银行破产和被撤销并行的市场退出体制。有关银行业金融机构的“监管破产标准”，实践中将主要通过行政关闭撤销来确立和实施。
　　《银行业监督管理法》第39条规定，“银行业金融机构有违法经营、经营管理不善等情形，不予撤销将严重危害金融秩序、损害公众利益的，国务院银行业监督管理机构有权予以撤销”。撤销的条件规定得过于原则，不利于判断撤销行为是否妥当。
　　建议参考《美国联邦存款保险法》第11条(c)款(5)项“任命公司FDIC为公共福利监督官财产看护人或接管人的条件”，对我国关闭金融机构的条件予以细化。这些条件包括：存款机构资不抵债；重大浪费；不安全和不合理经营；故意违反停止和终止命令；隐匿或拒绝向合法监管者、检查者提供其账簿、文件、档案、资产和有关事物；无力偿债；亏损，存款机构已经发生或可能发生的亏损将耗尽其所有的或实际上的所有资本，如果没有联邦援助，其资本将不可能充足；违法；存款机构同意；被保险人资格参保资格的停止；资本不足未能改正；资本严重不足；犯有洗钱罪。这13项关闭条件中，包含了破产的上述三种标准，银行“关闭”、“破产”与“倒闭”语义相同。
　　3、需要明确危机救助的标准。
　　对于出现危机的存款类金融机构采取必要的挽救措施，尽可能避免其破产，是国际通行的做法。我国原来的《企业破产法(试行)》第3条第二款曾经规定了一种“不予宣告破产”的情形，即“公用企业和与国计民生有重大关系的企业，政府有关部门给予资助或者采取其他措施帮助清偿债务的”。虽然立法没有具体说明，但存款类金融机构应当可以看作是“与国计民生有重大关系的企业”，一旦“政府有关部门给予资助或者采取其他措施帮助清偿债务”，就会被纳入到“不予宣告破产”的情形。新的《企业破产法》取消了这一规定。
　　但是，上述规定的精神仍然有价值，例如，《保险法》第87条规定，“经营有人寿保险业务的保险公司被依法撤销的或者被依法宣告破产的，其持有的人寿保险合同及准备金，必须转移给其它经营有人寿保险业务的保险公司；不能同其它保险公司达成转让协议的，由金融监管部门指定经营有人寿保险业务的保险公司接受”，体现了对金融机构破产的谨慎负责态度。
　　在金融机构是否会最终走向破产的问题上，监管机构有着决定性的权力。这种权力表现在两个方面。其一，根据《商业银行法》第71条规定，商业银行破产需要经银行业监管机构同意，监管机构如果不希望某商业银行破产，那么，它可以不同意破产。其二，《企业破产法》第108条规定，破产宣告前“如果第三人为债务人提供足额担保或者为债务人清偿全部到期债务的”，法院应当裁定终结破产程序。也就是说，如果监管机构调动财务资源对作为债务人的金融机构进行了足够的救助，该金融机构也将避免破产。
　　这两种权力行使方法都需要明确的标准。银行业监管机构同意或者不同意某商业银行破产的审慎标准是什么，需要明确。监管机构是否实施救助，标准是什么，也需要明确。否则不利于市场形成合理的预期，并容易导致社会非议，或者滋生监管者的道德风险。
　　4、清算过程中优先顺序规则有待进一步明确。
　　《企业破产法》第32条规定：“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人出现破产事由，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。”由此产生的一个问题是，如果行政接管、重组发生在法院受理破产申请前六个月内，在接管、重组期间，发生了个别清偿，该个别清偿的效力如何？在此期间设定的担保效力如何？能否比照破产重整、和解程序的规定确认其效力？另外，在行政接管、重组期间监管机构或者政府部门因实施救助而产生的债权，是否享有优先受偿的权利？这些问题，有待在将来的实践和立法中进一步明确。
　　5、金融机构破产管理人需要进一步专业化。
　　企业破产清算日益专业化，国际上通行的做法是，有一个专门的机构担任清算人，如美国的政府受托人(US Trustee)，新加坡的OR(the Official Receiver，下设于司法部)，香港的破产署。由清算人聘用会计师、律师等专业人士开展具体工作。《企业破产法》规定了“破产管理人”制度，符合国际破产清算的惯例。金融企业的破产清算专业化程度更高，例如美国的联邦存款保险公司、证券投资者保护公司，英国的银行保护协会等都具有专业化的破产清算职能。
　　金融机构破产管理人专业化有助于保持破产管理人的独立性。破产管理人独立于中央银行、监管者、被清算机构的股东和管理者，有助于清算程序的公平，有助于透过退出环节发现准入环节和日常监管环节存在的问题。
　　(作者简介：唐旭，中国人民银行研究局局长；邱海洋，中国人民银行研究局副研究员，中央财经大学金融学博士后流动站。)
　　
　　
　　 新法的特点实际只有两个：1、破产企业主要扩大到包括金融机构在内的大部企业；2、破产清算程序的执行更加专业。　　
　　就发达国家的破产案例而言，破产财产都与企业所负债务金额相差巨大，我国的企业、公司破产时的破产财产就更不例外，所剩余的财产少得可怜。因此，文中所谓的“银行债权安全性大大提高”的说法有“假吹”之嫌。银行等金融机构在债务人破产时，其身份地位以及债权人所享有的权利与其他债权人一样，破产企业的破产财产多些，债权人就可多分配些，如果没有财产，甚至在支付所欠职工工资，社保后，也许就是负数，何来“银行债权安全性大大提高”一说。

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新旧破产法的衔接适用疑难问题及
当前司法解释的主要任务
　　新旧破产法的衔接适用疑难问题及当前司法解释的主要任务
　　一、新旧破产法衔接适用问题的提出
　　二、企业破产法施行前受理未审结案件的法律适用基本原则
　　三、破产程序与债务人财产诉讼程序、执行程序的协调
　　四、破产申请及其规制
　　五、管理人制度
　　六、债权人会议
　　七、债务人财产的清理与追收
　　八、债权申报与确认
　　九、破产清算
　　十、企业破产法的法律责任
　　十一、其他问题
佛山市中院民五庭

　　一、新旧破产法衔接适用问题的提出
　　市场经济，是竞争的经济，是法治经济。优胜劣汰，不破不立，乃世间万物生存与发展的基本法则，也是法治下市场经济的体现，作为市场经济主体的企业组织自然不能例外。破产法是关乎市场经济主体死亡与再生的法律，解决的是市场退出与重整的问题，所以企业破产法的立法，是市场经济的必然反映。
　　2006年8月27日，中国十届全国人大常委会第二十三次会议审议通过了《中华人民共和国企业破产法》(简称《企业破产法》)，并规定自2007年6月1日起施行，《中华人民共和国企业破产法（试行）》（以下简称《企业破产法(试行)》同时废止。
　　但是，需要注意的是,《民事诉讼法》第十九章企业法人破产还债程序尚没有废止；同时，最高人民法院制定的大量有关企业破产的司法解释，以及国务院及其各部委制定的有关企业破产的行政法规、规章和政策性文件，至今也没有清理或废止。也就是说，目前，中国现在仍存在不同的新旧破产法体系，或者说正处于新旧破产法交替时期，故不可避免地存在新旧法律适用上的衔接问题。
　　这一命题是作者所撰写本文的根本所在。但作者只是就命题的表象开展讨论，直接回避了问题的实质。说到新旧法的过渡衔接，本文一开张就似乎夸张问题、提高了衔接的重要性。法律从公布实施、新法替代旧法，必然自新法生效那天起就与前一天不一样，否则那还存在其“新”。那么多的法律修改、修正、修订或重新制定，都没有本问题所说的“衔接”问题，至少没有新老企业破产法的问题来得那么突出，否则本文的法官、专家不会这样煞费苦心去弄这样一个大作。
　　实际上，作者们完全清楚，原86版本身就不怎么样，在破产的角度上，还谈不上真正法律意义上的“破产”，它主要是为国家政策调整实行关、停、并转服务的，甚至是为某企业向国家要政策直接服务的。而今天的新法，在对国营企业破产、银行金融机构破产的观念、政策仍没有改变、扬弃，只是在期间上对“政策性破产”的期限较短，恐怕在2007年6月1日前是搞不完的。
　　也就是说，新老企业破产法如果要说在过渡期内，存在冲突需要衔接的话，那仍然是“政策破产”所产生的问题，即政策与法律的冲突问题。其次，2006年8月27日出台新法，到2007年6月1日生效，这里只有短短的10个月时间，应当不会有太多的企业在此间申请破产，应当没有太大的冲突。加之破产申请也不存在时效问题，2007年6月以后在启动破产申请即可。对于在这一期间的政策性破产的国企，行政部门与法院商量一下时间期限长短都无所谓，且新法未生效，也根本不存在衔接问题，只是对2007年5月31日以前未结束的破产，才有衔接问题，此时新法生效，政策无法享受，只有傻瓜才会就其拖到新法生效。

　　其一，新旧破产法立法体例的变化。比较新旧破产法，其立法体例的变化是明显的，主要体现在法律适用范围、具体法律制度规定的不同。首先，在适用范围上。旧破产法系按企业所有制划分适用范围，《企业破产法(试行)》仅适用于全民所有制企业法人，《民事诉讼法》第十九章企业法人破产还债程序仅适用于非全民所有制企业法人。《企业破产法》将适用范围扩大到所有的企业法人，包括国有企业与法人型私营企业、外商投资企业，上市公司与非上市公司，有限责任公司与股份有限公司，以及金融机构。另外，《企业破产法》在肯定企业法人破产的同时，更是规定合伙、个人独资经营等非企业法人的企业组织，亦可参照该法进行破产清算。 此直接导致破产主体资格发生重大变化。其次，在具体法律制度与程序上，《企业破产法》具有较大的创新与突破。例如，引入了国际通行的破产管理人制度，规定管理人主要由律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任，按照市场化方式进行运作；新设立重整制度、重构和解制度，使陷入困境的企业依然有可能通过有效的重整、和解避免破产清算，给了债务人企业一个自我拯救、重新开始的机会，平衡了债权人与债务人之间的利益关系；规制破产欺诈行为，主要体现设置了完善的撤销权与无效行为制度，保护了债权人利益，维护了市场经济秩序；强化破产责任，企业的董事、监事等经营管理人员因为失职而致使企业破产的，将被追究刑事责任、民事责任、行政责任。另外，还规定了金融机构破产；跨境破产程序的域外效力等。 除了上述法律制度外，其他具体法律规范在立法上也出现较大变化。在新旧破产法更替期间，立法体例的变化，必然带来法律适用上的冲突，需要平稳过渡，妥善衔接。
　　其二，诸多的司法解释、行政法规、规章和政策性文件没有得到清理，直接导致法律适用的冲突与困惑。在过去20年里，最高人民法院、国务院制定了大量的司法解释、行政法规、规章和政策性文件。首先，最高人民法院试图规范破产程序，制定很多有关企业破产的司法解释，举其要者有：1、2002年7月18日最高人民法院审判委员会第1232次会议通过的法释[2002]23号《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》；2、最高人民法院1992年7月14日法发[1992]22号《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中企业法人破产还债程序部分；3、1991年11月17日法(经)发[1991]35号《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国企业破产法(试行)〉若干问题的意见》；以及其他司法解释。其次，国务院及其各部委为配合中国国有企业改革，制定了大量有关国有企业破产的行政法规、规章和政策性文件。主要有《国务院关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》(国发[1994]59号文)和《国务院关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》(国发[1997]10号文)，以及经国务院批准由国家经贸委、中国人民银行发布的《关于试行国有企业兼并破产中若干问题的通知》(国经贸企[1996]492号文)等。
　　其三，大量破产案件跨越新旧破产法交替时期。企业破产案件具有其审判特点，主要是所涉及的社会和法律问题较为复杂、审理周期长，通常需要1-3年时间，甚至更长。虽然，目前全国人民法院系统还没有对《企业破产法》施行前已受理至《企业破产法》施行之日即2007年6月1日尚未审结的破产案件的数量进行精确统计，但可以肯定，存在大量的破产案件跨越《企业破产法》施行之日，此乃不争之事实。对这部分尚未审结的破产案件，如何适用法律，已是我国破产法官直接面临的难题。
　　上述新旧法律适用上的冲突与衔接问题，需要妥善处理。简言之，立法完成之后，应主要通过法律解释 的方法来化解。结合大陆法系和中国法的传统，法律解释的最有效方法是由最高人民法院制定司法解释，尤 其是在破产法领域。故当前最高人民法院负有尽快制定新破产法司法解释的任务，以统一思路和做法，规范 破产还债程序：（1）制定《企业破产法》施行前受理尚未审结破产案件应如何适用法律的规定；（2）制定 指定管理人和确定管理人报酬的办法，以配合《企业破产法》的实施；（3）在尊重立法宗旨和集思广益的 基础上，对《企业破产法》创新的法律制度和具体程序规定的法律适用进行释疑解惑；（4）积极清理以往 司法解释，废除其不合时宜者，将其合理者吸收于新的司法解释。下文结合新旧破产法具体规定和企业破产 审判经验和实际情况，对新旧破产法的衔接适用问题及当前司法解释的主要任务展开阐述。


　　二、企业破产法施行前受理未审结案件的法律适用基本原则
　　自2007年6月1日起，《企业破产法》施行之后，其当然适用于人民法院新受理的企业破产案件，这殊无 疑义。但问题是，《企业破产法》施行前已受理至该法施行之日尚未审结的破产案件，如何适用法律？这实 质上涉及对新破产法的溯及力的理解。笔者认为，对新破产法的溯及力的理解应从以下几个方面出发：
　　（1）国家立法对法律效力的规定。我国立法规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行 条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”。 从上述立法例可见，法律不溯及既往作为现代法治基本原则，为我国立法法所明文规定，由此得出《企业破 产法》原则上没有溯及力，不能适用于以前的行为；但是为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定可以例外，可以赋予《企业破产法》有限的溯及力。
　　（2）法律规范的性质。法律的溯及力应视程序法规范还是实体法规范而定。因为，法律应具有可预见 性，其规范对象为尚未发生而将要发生的行为包括诉讼行为，但是不能规范过去的民事行为、诉讼行为。故 原则上程序性法律规范可以适用于已受理但未审结的案件所要进行的诉讼程序行为，而实体法律规范原则上不能适用于该法施行前发生的行为和已受理的案件。破产法的性质具有程序法与实体法两方面属性，但以程 序性规范居多。根据法理，《企业破产法》的程序性规范，应当适用于尚未进行的法律审判程序；同时，相 应的程序性规范能更好地保障债权人及其他利害关系人的权利和利益，故其应当适用于该法施行前受理的破 产案件。但是，《企业破产法》的实体法律规范，原则上不适用于以前发生的民事行为，也就是说不宜适用 于施行前受理的破产案件，例如《企业破产法》第三十二条规定对债务清偿的撤销权规定。
　　（3）法律适用的从新兼从优原则。旧破产法中某些法律规范明显违背法理或错误的，或者与《企业破 产法》规定相矛盾的，可以适用当时其他民事法律规定，或根据从新从优原则，适用《企业破产法》规定， 排除旧破产法适用。此外，还应考虑到破产案件审判的自身特点和现实需要。企业破产案件所涉及的社会法 律问题较复杂、审理周期长，而旧破产法规范很不完善，如不考虑适用《企业破产法》规定则有些现实问题 ，无法可依，难以得到完善的解决，故应考虑从新从优原则，适用《企业破产法》规定。
　　因此，基于上述理由，对《企业破产法》规定的法律溯及力及其适用，应视其属于程序性规范还是实体 性规范而定，建议新司法解释明确以下法律适用基本原则：
　　1、程序性法律规范适用的基本原则：《企业破产法》实施后，人民法院尚未审结及新受理的企业破产 案件，适用《企业破产法》的有关规定。相关审理和清算程序已完成的，不再适用《企业破产法》规定。
　　2、实体性法律规范适用的基本原则：人民法院尚未审结的和新受理的破产案件及有关债务人的财产的 民事诉讼，其涉及债务人财产的民事行为或事件发生在《企业破产法》实施以前的，除另有规定的以外适用 当时的法律法规；如当时的法律法规没有明确规定或者与新法规定相矛盾，适用《企业破产法》更有利于保 护权利人权益时，可以适用《企业破产法》的有关规定。

　　我国法律都不具有溯及力，这一点，作为法官们的作者，想必是再清楚不过了。对于没有审结的国企破产案件，主要是政策性破产，新法对其没有什么作用，即适用新法对企业不利，因此新法应不溯及。而新法生效，旧法自然同时废止，因此也不存在适用旧法的问题。对于国企破产案件，可以实行债务人企业选择新旧法的适用，实用旧法的可以享受政策破产，而适用新法的不能享受政策破产为界线，从而解决新法生效未审结案件的法律适用。


　　三、破产程序与债务人财产诉讼程序、执行程序的协调
　　（一）破产程序与债务人财产诉讼、仲裁程序的协调
　　企业破产清算，必然伴随着诸多的财产争议需要处理，故除了破产案件外，还会出现很多的债务人财产 争议与纠纷案件，诸如债务人合同履行诉讼、追收债务人对外债权诉讼、撤销债务人财产行为诉讼、确认债 务人财产行为无效诉讼、取回权诉讼、别除权诉讼、破产债权确认诉讼或者仲裁案件等。如何协调处理债务 人的破产程序与债务人财产诉讼和仲裁程序，不无疑问。从中外破产立法例和司法实践看，其主要区分为以 下两种处理方法：
　　1、吸收合并审判主义，即对债务人的破产程序与债务人财产诉讼程序，采取合二为一的吸收处理方法 ，将债务人财产诉讼程序吸收于破产程序，在破产程序中予以一并处理。这以我国旧破产法和司法实践为代 表。虽然，《企业破产法（试行）》并没有规定将债务人财产纠纷处理程序吸收于破产程序，相反其第6条 规定：“破产案件的诉讼程序，本法没有规定的，适用民事诉讼程序的法律规定。”似乎允许债务人的破产 清算程序与债务人财产诉讼程序同时进行。但是，在具体操作上，并非如此。因为，最高人民法院1991年的 司法解释规定，人民法院受理破产案件后，以破产企业为债务人的其他经济纠纷案件，尚未审结且另无连带 责任人的，应当终结诉讼，由债权人向受理破产案件的人民法院申报债权；尚未审结且另有连带责任人的， 应当中止诉讼，由债权人向受理破产案件的人民法院申报债权。待破产程序终结后，恢复审理。人民法院受 理破产案件后，以破产企业为债权人的其他经济纠纷案件，受诉人民法院不能在三个月以内结案时，应当移 送受理破产案件的人民法院，由受理破产案件的人民法院按照该意见第45条、第46条的规定办理；审理破产案件的人民法院，发现破产企业作为债权人的案件在其他人民法院并且在三个月以内难以审结的，应通 知该人民法院移送。2002年司法解释规定，人民法院受理企业破产案件后，以债务人为原告的其他民事纠纷案件尚在一审程序的，受诉人民法院应当将案件移送受理破产案件的人民法院；案件已进行到二审程序的，受诉人民法院应当继续审理。 以债务人为被告的其他债务纠纷案件，根据下列不同情况分别处理：尚未 审结且无其他被告和无独立请求权的第三人的，应当中止诉讼，由债权人向受理破产案件的人民法院申报债 权。在企业被宣告破产后，终结诉讼；尚未审结并有其他被告或者无独立请求权的第三人的，应当中止诉讼，由债权人向受理破产案件的人民法院申报债权。待破产程序终结后，恢复审理；债务人系从债务人的债务 纠纷案件继续审理。 另外，还规定， 破产还债案件，一律用裁定，当事人除对驳回破产申请的裁定可以上 诉外，对其他裁定一律不准上诉，有异议的仅可向做出裁定的原审人民法院申请复议。 上述规定，实质上 基本排除了普通民事诉讼审判程序在债务人财产纠纷案件的适用，除了债务人系从债务人的财产纠纷案件及 已处于二审阶段的案件继续审理外，其他无一例外地被合并吸收于破产程序，在破产程序一并处理，即由破 产法官直接作出裁定。
　　吸收合并主义，具有缩短债务人财产纠纷的审理周期、减少诉讼成本，以及方便受理破产案件的人民法院统一协调处理纠纷的优点，但是，其存在着致命的缺陷，即当事人的实体民事权利纠纷不经民事诉讼审判程序而由清算组确定或者由法院一裁终局，有失正当程序的救济，无法保证权利人的合法权益。故吸收合并主义并非善法，应另寻其他方法，分别审判主义遂进入了我们的视野。
　　2、分别审判主义，即对债务人的破产程序与债务人财产诉讼程序，采取分别审判的处理方法，在破产 程序主要进行债务人的破产清算，对债务人财产纠纷另行通过普通民事诉讼程序予以解决，两者平行分别进 行，并行不悖。这为国际上通行的破产立法体例与司法惯例，我国《企业破产法》立法亦改取分别审判主义 。具体体现如下：其一，《企业破产法》第4条规定“破产案件审理程序，本法没有规定的，适用民事诉讼 法的有关规定”，为适用民事诉讼程序打开大门。其二，规定人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终 结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当先行中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进 行，并不需要移送或者终结。有关债务人的民事诉讼尚未发生的，可以向受理破产申请的人民法院提起。 在具体操作上需要明确：应由管理人向审理案件的人民法院或仲裁机关申请中止已经开始而尚未终结的有关 民事诉讼或者仲裁。为解决审理案件的人民法院或仲裁机关的信息渠道问题，管理人应及时提供受理破产申 请和接管债务人财产的情况，以便审理案件的人民法院或仲裁机关依法中止和恢复审理相关案件。因为，审 判机关或仲裁机关及外部债权人很难及时知悉相关情况。其三，规定债权人对债权有争议的，可以向人民法 院直接提起民事诉讼予以解决，包括劳动债权诉讼确认程序与普通债权诉讼确认程序。 在《企业破产法》 施行后，以前受理尚未审结的破产案件及有关债务人财产纠纷案件，均应当适用上述新规定。
　　在审判程序上，因有关债务人财产纠纷诉讼不再吸收合并于破产程序，故应注意以下问题：
　　(1) 企业破产案件审理程序，适用企业破产法的规定；有关债务人财产的民事诉讼，适用民事诉讼法的有关程序规定进行审理，包括一审、二审的审判程序。对这些财产纠纷案件应进行实体审理判决，并允许上诉，不能再简单、擅断地一裁终局。
　　(2) 在审判组织上，人民法院审理企业破产案件，应当组成合议庭，而有关债务人财产诉讼，则可实行合议庭或独任法官审理。因为，企业破产案件有其特殊性，所涉及的社会法律问题多、审理难度大、周期长，需要较强的审判力量，故人民法院审理企业破产案件，原则上应组成合议庭进行审理。在各方面审理条件相对成熟时，对个别简单的破产案件，则可以考虑由审理经验丰富、业务能力强的法官独任审理。有关债务人财产的民事诉讼的审判组织，适用民事诉讼法的有关规定。当然为了使此类民事诉讼更有效率和便于协调，建议一审程序应由审理企业破产案件的合议庭或合议庭成员审理，二审程序由上级人民法院审理破产案件的审判庭组成合议庭审理。
　　(3) 在案件管辖上，破产案件由债务人住所地人民法院管辖，而与债务人财产有关的民事诉讼，已经 发生的由原受理法院继续审理，新发生的由审理破产案件的人民法院集中管辖。因为，新破产法规定：“人 民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。” 该规定虽然没 有直接规定管辖问题，但其实质为有关债务人的民事诉讼案件的集中管辖。对“有关债务人的民事诉讼”范 围的理解，其既包括债务人为原告的民事诉讼案件，又包括债务人为被告的民事诉讼案件，而后债务人又分 为主债务人和从债务人的民事诉讼案件。是否不作任何区分，一律无条件地只能向审理破产案件的人民法院 提起，由其集中管辖？不无疑问。笔者认为，如果债务人系从债务人并且不涉及债务人提供物的担保或无需 承担连带责任的债务纠纷，适用民事诉讼法有关管辖的规定，不能限制此类民事诉讼只能向受理破产申请的 人民法院提起，否则将导致与民事诉讼法相冲突；同时对债权人诉权限制过多，徒增诉累。
　　(4) 诉讼或仲裁未决债权分配额的提存程序。由于对债务人破产案件与有关债务人财产纠纷案件分别进行，两者审判程序往往不能同步进行。如有关债务人财产纠纷案件先行完成，已经审判确认的债权当然参加破产财产分配。但是，如果债务人破产清算提前完成，至破产财产分配时，相关债务纠纷案件仍然审结，此时对于诉讼或者仲裁未决的债权，管理人应当预留其分配额，并依据《企业破产法》第一百一十九条规定将其提存。自破产程序终结之日起满二年仍不能受领分配的，人民法院应当将提存的分配额分配给其他债权人。
　　(5) 破产程序终结后破产财产的追加分配。由于债务人破产清算程序与有关债务人财产纠纷诉讼分别进行，无破产财产供分配时即可终结破产程序，而不必等待债务人财产诉讼的完成。破产程序终结后，管理人通过民事诉讼或仲裁追回的破产财产，应当追加分配，或者上交国库。
　　（二）破产程序与债务人财产执行程序、保全程序的协调
　　在破产程序与债务人财产执行程序的协调上，新旧破产法立法基本一致，故在适用衔接上不存在大的冲突，但是应注意对行政执行程序、保全措施解除的法律后果及执行中财产的处理等重大问题。
　　1、破产程序与执行程序的协调
　　旧破产法规定：“人民法院受理破产案件后，对债务人财产的其他民事执行程序必须中止”，司法解释规定，人民法院受理企业破产案件后，对债务人财产的其他民事执行程序应当中止，由债权人凭生效的法律文书向受理破产案件的人民法院申报债权。 可见旧破产法及司法解释仅对“民事执行程序”有明确规定，而对税务、海关、环保等行政强制执行程序、保全措施则没有规定，导致在破产清算程序中，因法无明文，其他行政机关往往拒不配合法院和管理人进行破产清算，各行其是，而使破产清算陷于被动的局面。《企业破产法》第十九条规定：“人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。”第一次在立法上统一规定了有关债务人财产保全措施应解除、执行程序应中止。但是，在法律适用上存在如下疑问，需要妥善解决：
　　(1) 解除债务人财产保全措施的具体操作程序。依照《企业破产法》第十九条规定，似乎只要人民法 院受理破产申请，有关债务人财产的保全措施就应无条件地自动解除，相关执行程序自动中止。但是，事情 远没有如此简单，有关债务人财产的保全措施并不能自动解除。因为，这涉及到受理破产申请信息的通知、 保全措施的法律效力、解除保全措施的主体以及解除保全措施后财产的交接等诸多法律程序与问题。对保全 措施的法律效力，在《民事诉讼法》及《税收征管办法》等行政法中均有规定，从法律上讲应由实施保全措 施的主体解除保全措施，否则国土、房产、工商、证监等行政管理部门难以甚至不予协助执行，不具有操作 性。笔者建议规定：企业破产法实施后，人民法院在尚未审结的和新受理的破产案件发现债务人财产被查封、扣押、冻结的，应当依据《企业破产法》第十九条的规定，立即通知相关实施保全措施的单位及时解除债务人财产的保全措施，中止执行程序，由管理人统一接管处理债务人的财产。
　　(2) 《企业破产法》第十九条规定是否对企业破产法施行前受理的破产案件适用？笔者认为，为了统一协调处理债务人的财产，及时进行重整、和解或破产清算，无论新旧破产案件，应一体适用该第十九条之规定。
　　2、解除债务人财产的保全措施的立法漏洞及其完善
　　旧破产法和司法解释规定只有在债务人被宣告破产时，相关债务人财产保全措施才解除，而《企业破产法》第十九条规定只要人民法院受理破产申请，有关债务人财产的保全措施即应无条件解除，其用意和法律效果在于使管理人顺利接管债务人财产，使债务人获得顺利进行重整、和解的更生机会，以及方便破产清算。但是，该法律规定存在可能被滥用破产申请解除有关债务人财产的保全措施的立法漏洞，需要进行适当的法律规制。《企业破产法》公布后，不少人认为该法第十九条存在很大立法漏洞，担心为一些没有申请对债务人财产进行保全的债权人所滥用，即以申请债务人破产为由解除其财产保全措施，以争夺债务人的财产。由此滋生出一个法律问题：如果债务人最终没有被宣告破产，或者被人民法院驳回破产申请，解除保全措施的损失由谁承担？
　　基于上述顾虑，笔者建议作如下配套规定，以填补立法漏洞：申请人不得以解除债务人财产的保全措施为目的而向人民法院提出恶意破产申请，凡人民法院经审查债务人不符合《企业破产法》第二条规定而驳回破产申请的，应当恢复原执行程序；并且破产申请人应对解除债务人财产保全措施导致权利人的损失承担损害赔偿责任。
　　3、对“执行程序”是否完毕的理解及执行财产的处理
　　人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。旧司法解释规定，债务人的财产被采取民事诉讼执行措施的，在受理破产案件后尚未执行的或者未执行完毕的剩余部分，在该企业被宣告破产后列入破产财产。因错误执行应当执行回转的财产，在执行回转后列入破产财产。 具体而言，人民法院受理破产案件前，针对债务人的财产，已经启动了执行程序，但该执行程序在人民法院受理破产案件后仅作出了执行裁定，尚未将财产交付给申请人的，不属于司法解释指的执行完毕的情形，该财产在债务人被宣告破产后应列入破产财产。但应注意以下情况：（一）正在进行的执行程序不仅作出了生效的执行裁定，而且就被执行财产的处理履行了必要的评估拍卖程序，相关人已支付了对价，此时虽未办理变更登记手续，且非该相关人的过错，应视为执行财产已向申请人交付，该执行已完毕，该财产不应列入破产财产；（二）人民法院针对被执行财产采取了相应执行措施，该财产已脱离债务人实际控制，视为已向权利人交付，该执行已完毕，该财产不应列入破产财产。
　　只要执行法院没有将执行财产，包括执行拍卖款，交付申请执行人，则不能认定执行程序已经完毕。结合以往司法解释的合理内容，建议新司法解释如下规定，以切合实务需要：债务人的财产被采取民事诉讼执行措施的，在受理破产申请时尚未执行的或者已执行尚未将财产（包括执行拍卖款）交付给申请人的，执行程序应当中止，交由管理人统一保管处理，在债务人被宣告破产后列入破产财产。因错误执行应当执行回转的财产，在执行回转后列入债务人财产。

　　这部分主要涉及两个问题，应当说这两个问题并非与新法旧法产生关系。
　　其一、非破产债权的诉讼管辖问题。
　　这类诉讼大致有三种情形：1、破产申请前提起诉讼并由有管辖权的人民法院受理；2、破产申请已由破产法院受理，但债权人不知道而向有管辖权的人民法院提起诉讼且法院已受理的；3、在破产申请程序进入债权申报阶段，债权人提出的申报破产法院或管理人不登记、或审查未通过、或各方有争议的债权，债权人只好提起诉讼的情形。
　　从纯理论、真空社会的角度上讲，破产法院吸收其他债权纠纷诉讼是正确的。但我国社会目前法制环境不如人意，地方保护、司法腐败、行政干预、因此应当由原受理法院审理，但应采取相应的措施，如破产案件审理法院通知民事案件审理法院；虽已起诉但债权人仍应积极向破产案件审理法院并管理人申报。
　　其二、恶意申请破产的问题。
　　这里看得出来，法院系统在观念上，还是仍为破产是“坏事”。这就如同改革开放前，人们总认为离婚是“坏事”一样。我国婚姻法的最基本原则就是“结婚自由、离婚自由”，只要在行为上不违反法律，依法结婚国家、法院应当支持，依法离婚也应当给予办理，现在可能没有“恶意离婚”的说法或观点了。同理，对于破产申请，应当从申请人主体资格、破产界线等主要的、实质的方面进行审理，其申请是否合法、成立，如果经审查符合法律规定的就不存在“恶意破产”的问题，而是当事人熟悉法律，利用法律规定与行为规则，至于什么样目的，应当与破产申请、受理与审理无关。其理由：1、企业破产法并无规定；2、破产申请不审理申请人的主观，而是要审查债务人是否达到破产界线这一客观。因此，破产申请不成立的，不论是债务人提出的，还是债权人的破产申请，所形成的损失应当由申请人承担，仅此。
　　至于文中提到“法律规定存在可能被滥用破产申请解除有关债务人财产的保全措施的立法漏洞”，这并非破产案件的特殊性，而是我国现实一般民事诉讼活动中的共性、普遍存在的问题，这也是引起法官们注意的原因。解决这一问题，光依靠立法、司法解释是解决不了的，必须首先解决法官的作为与不作为，即法官正确的、有限的、非自由的行使裁量权。案例，一买卖合同纠纷案件中，原告采取了财产保全，JJ法院查封冻结被告银行帐户中的10余万元。后JJ法院判决原告败诉，原告上诉经二审法院判决驳回上诉。按理说，不论原告、还是JJ法院应当立即解除保全措施，但法院并没有作为。被告向JJ法院提出要求解除的申请，JJ法院却置之不理。由此可见，这类问题实际上，并不是当事人的主观恶意能够得逞的，而是法院的作为与不作为所致。形成这样的问题，一是成文法体系的自身缺陷；二是法官的素质最多只能适应成文法体系，这两个问题均不是新增法律能够解决的。



　　四、破产申请及其规制
　　（一）破产主体资格的变化
　　关于破产主体资格，旧破产法及司法解释强调企业应当具备法人资格，否则不能申请（被申请）破产清算。《企业破产法》适用范围原则为企业法人，但是其第一百三十五条规定：“其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适用本法规定的程序。”这无疑为非企业法人主体打开了破产清算之门，这符合市场经济去腐更新的要求，体现了新的立法理念。
　　即在刚性的法律规定上开了一个口子，这不是我国法律的特色，而是起草政策规定的手法与套路，我国政策总是给部分单位、部分领导、部分人开个口子，第135条则是这种做法的反映与流露。另一方面，在公众社会生活中，企业基本必须要具有企业或公司法人资格，没有法人资格的其他经济组织，在民营、股份制公司中是根本找不到的，如果说存在只能在具有公权力的机构中。因此，这个口子并不是针对社会公众，而针对某些国字号，因此不能说新法可以适用到“非企业法人主体”，企业破产法必须是企业，这里的企业是专指具有法人资格，经国家批准、或经工商行政管理机关核准颁发《企业法人营业执照》的企业或公司，不包括“个体工商户、农村承包经营户及其他商事主体的自然人”，他们不具备破产主体资格。

　　我国新破产立法对破产主体规定已经发生明显变化，不再局限于企业法人。但是，目前由于人民法院破产案件审判经验尚不成熟，相关法律配套制度与措施还跟不上，以及社会信用不彰的社会条件下，不宜大规模受理企业破产案件，尤其是那些不具备法人资格的企业组织的破产清算。故应予必要的限制，将其限制于有明确法律规定的企业形态的破产清算。但依照现行破产法，个体工商户、农村承包经营户及其他商事主体的自然人仍然不具备破产主体资格，人民法院暂不受理此类主体的破产清算申请，待时机成熟后再予以适当扩大破产清算受理范围。
　　（二）恶意破产申请的规制
　　1、债务人的恶意破产申请
　　恶意破产申请，依其申请主体为标准，可分为两种：一是债权人恶意提出的破产申请；二是债务人恶意提出的破产申请。因为，破产申请对债务人而言，本身就是一种沉重打击，所以债务人一般不会轻易提出破产申请，要么真正破产清算，要么进行破产欺诈，后者属于恶意破产申请范畴。
　　说“债务人一般不会轻易提出破产申请”反映的是一般的、普遍的经营理念与心情。而“要么真正破产清算，要么进行破产欺诈”的说法存在问题，恐怕本文作者法官心中想是只能后者，而前者多半属于国家政策性破产，继而可以想到，在新法生效后，国企已无政策优惠的情形下，多半就没有什么破产申请会提出了，如果真这样，也就没有思考、讨论新旧法之间的衔接问题了，由此可见本文笔者的部分说法是极其言不由衷的。

　　破产欺诈，是指债务人以申请破产方式逃避债务。在过去，由于立法上的不完善，发现债务人存在破产欺诈行为的，人民法院一律不予受理或者驳回破产申请，将其相关破产申请完全拒之门外。这在当时的社会历史条件下是正确的，但是在今天我们应以新的法律思维与方法解决此问题。因为，企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务的，进行破产清算是其唯一的出路。
　　新破产法不再禁止存在当行为的债务人申请破产，而从禁止破产申请转向制裁破产欺诈行为及其责任人。《企业破产法》对债务人借破产申请逃避债务的情形做出相当缜密的规定，完善了相关立法，设置了完善的撤销权与无效行为制度。《企业破产法》第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十四条规定，如发现债务人“为逃避债务而隐匿、转移财产的”、“虚构债务或者承认不真实的债务的”、“无偿或低价转让财产”等破产欺诈行为的，管理人或债权人会议有权请求人民法院予以撤销或确认其无效，对因这些“行为而取得的债务人的财产，管理人有权追回。”《企业破产法》第六条、第一百二十五条、第一百二十八条等条款规定，应当依法追究破产企业经营管理人员的法律责任，包括民事赔偿责任。上述法律规定，足以有效制裁逃避债务行为，保护债权人利益，故人民法院在发现债务人有破产欺诈行为的，仍可受理其破产申请。
　　2、债权人的恶意破产申请
　　一些债权人出于毁损债务人商业信誉、损害公平竞争，或谋求有利于自己利益的解决方法，甚至为逃避缴纳诉讼费用（因最高人民法院规定破产案件受理费最高不超过十万元）等目的，而恶意申请生产经营正常的债务人破产。最典型的是债权人以毁损债务人商誉为目的的恶意对债务人提出破产申请，意图打击商业对手，损害公平竞争，故人民法院应当裁定不予受理该破产申请。旧司法解释对此有规定， 应予以吸收于新司法解释。
　　债权人申请债务人破产，关系到债务人的生死存亡，为防止债权人滥用破产申请权，应把债务人的抗辩程序设置作为必备程序，赋予债务人对破产申请异议权。具体而言，债权人申请债务人破产，人民法院应当在五日内通知债务人，由债务人核对相关情况，包括债权的真实性、债权在债务人不能偿还的到期债务中所占的比例、债务人是否存在不能清偿到期债务的情况。 债务人对债权人提出的破产申请有异议的，应当在法定期限内以书面形式向人民法院提出，由人民法院依法裁定是否受理。 对于重大的破产申请，人民法院还可以召集债权人、债务人进行听证。债权人申请债务人破产，债务人对债权人的债权提出异议的，人民法院认为异议成立的，应当告知债权人先行提起民事诉讼以确认债权债务，裁定不予受理破产申请。
　　此外，可以考虑由债权人预交一定数额的破产费用，或者限制小额债权人申请债务人破产。由破产申请人预交破产费用或案件受理费，其目的主要在于方便启动破产程序，具体数额不宜过高，可由受理法院综合各方面因素考虑而定。如申请人在指定期间内不预缴必要的破产费用的，法院可以考虑驳回其破产申请。如债权人的债权额及其所占比例很小，如不足5%，或者该债权有担保财产且无特别理由，可不予受理其破产申请，告知申请人另行通过诉讼或强制执行程序解决。
　　应该说，规制债权人的恶意破产申请，是世界各国的破产立法或司法实践的通例，但是，《企业破产法》却没有体现足够的这样规定，故建议新司法解释作出相关规定。
　　本文笔者在这里表达了两层意思：1、恶意破产申请只有债权人；2、“规制债权人的恶意破产申请，是世界各国的破产立法或司法实践的通例”而我国立法却没有这样的足够规定。
　　这种观点存在着一定问题，首先只要符合法律规定的破产申请均不是恶意破产申请；如果说符合法律规定的申请，其动机是恶意的，这是法律的问题，而不是申请人的责任或过错。新法已经过12年的蕴酿、研究与修改，对于规制恶意破产申请的通例会不注意，有些说不过去。到底是没有规定，还是“通例”不存在，或这“通例”不适合国情，不得而知。

　　（三）破产申请的撤回
　　依破产法原理，债务人一旦进入破产程序后，具有不可逆转性，相应地破产申请亦不能撤回。《企业破产法》第九条规定：“人民法院受理破产申请前，申请人可以请求撤回申请。”其言下之义已明，即一旦人民法院受理破产申请后，则不应允许撤回。需要注意的是，笔者认为，人民法院准许申请人撤回破产申请的，应当作出准许撤回申请裁定。因为，在以往，对准许撤回破产申请没有规定适用何种文书，通常由法院将相关申请材料直接退回给申请人而没有作出任何文书，根本无法如实反映当事人的申请及人民法院的审理程序。依据《企业破产法》第十条、第十一条规定，人民法院受理破产申请的法律文书为裁定；《民事诉讼法》第一百四十条规定准许或者不准许撤诉及解决其他事项的法律文书为裁定。故建议新司法解释规定：凡人民法院准许申请人撤回破产申请的，应当作出准许撤回申请的裁定。
　　另外，依照《企业破产法》第八条规定，破产申请人提出破产申请时应提交有关证据。人民法院收到破产申请后，认为破产申请人提交的材料需要更正、补充的，可以责令申请人限期更正、补充。如申请人未按期更正、补充的，视为撤回破产申请。在撤回破产申请之前已经支出的费用由破产申请人承担。
　　（四）破产、重整、和解申请的协调
　　《企业破产法》第二条第二款规定存在破产原因的债务人可以依照该法进行重整，同时在第八章规定了相当完善的重整程序；《企业破产法》第九章规定和解制度，第九十四条规定破产案件中的债务人可以依照该法进行和解。《企业破产法》关于重整程序、和解程序的规定，是否适用于《企业破产法》施行前已受理尚未审结的破产案件，即债务人是否可依据其进行重整、和解？不无疑问。笔者认为，重整程序为《企业破产法》新确立的制度，其与和解制度同是中国企业所急需的重整更生的法律制度，如不适用新破产法规定，则对以前已受理尚未审结的破产案件中的债务人来说，将失去重整或与债权人进行和解的机会，故应考虑适用《企业破产法》重整、和解程序的规定以解决实际问题。因此，新司法解释应明确：企业破产法施行后，在企业破产法施行前已受理的破产案件中债务人尚未被宣告破产的，如债务人或债权人提出重整、和解申请，经人民法院审查后认为确有必要的，可以适用企业破产法关于重整程序、和解程序的规定。
　　关于破产、重整、和解程序申请的协调。人民法院应根据当事人的申请目的和法律规定进行审查，决定债务人进入重整、和解或者破产清算程序。债权人申请对债务人进行破产清算的，在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，债务人或者债务人的出资人向人民法院申请重整的，人民法院经审查认为重整申请符合法律规定的，应当裁定债务人重整；债务人申请破产清算的，在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，债权人向人民法院申请重整的，人民法院经审查认为重整申请符合法律规定的，应当裁定债务人重整。债权人申请对债务人进行破产清算的，在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，债务人向人民法院申请和解的，人民法院经审查认为和解申请符合法律规定的，应当裁定债务人和解。
　　在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，同时存在不同主体分别申请重整、和解或破产清算的，人民法院应按重整、和解、破产清算的先后次序裁定受理何种程序申请。另需要注意，在债务人被人民法院宣告破产后，当事人不得向人民法院申请重整、和解；同时，当事人不得申请在重整、和解之间转换程序。
　　破产法主要是解决破产程序问题，即破产清算的程序法。经人民法院审理的案件必须符合程序法规定，否则破产受理法院程序违法。因此，新法不具有溯及力，对于新法生效后未审结的案件最好不要适用，即新老分段。
　　不得申请在重整、和解之间转换程序的说法似乎有些离谱，首先法律上没有规定“和解程序、重整程序”之间可以转换。其次，破产当事人只能申请启动某种破产程序，而无权请求进行程序转换，即使法院也没有这样的权利；第三、“和解”意味着债权人的让步，债务清偿打折扣，“和解”协议履行后，债务人有可能不被宣告破产。“重整”是制定重整计划，在一定期限内履行清偿计划或重整计划，重整计划不能通过或最终执行不了的，终结重整程序进入破产清算。第四、两种程序的法律程序规定是不同的。



　　五、管理人制度
　　1、管理人规定在未审结案件的适用
　　《企业破产法》第十三条规定人民法院在受理破产申请的同时应指定管理人，并在第三章详细规定了管理人制度。但是，根据旧破产法规定，人民法院只能对破产案件进行了审理并宣告债务人破产后一段时间才成立清算组接管破产企业。 而人民法院受理破产申请至宣告债务人破产往往存在相当长的时间，有时长达数年，旧司法解释为解决这段时间无人管理债务人财产的窘境，规定人民法院可以成立“企业监管组”这一不伦不类的组织。 因新旧 破产法在管理人规定上大相径庭，由此在《企业破产法》施行前受理破产案件产生法律适用的冲突。
　　笔者认为，及时指定管理人（清算组）乃为破产清算中最为关键的一环，离开管理人则破产清算根本无法正常开展。为了有利于破产案件的审理，对企业破产法施行前受理的破产案件，如果尚未指定管理人（清算组）的，人民法院应依照《企业破产法》规定及时指定管理人，组织管理企业财产的原管理人员或者企业监管组向管理人移交财产，不能等到宣告债务人破产后才指定管理人。在具体称谓上，因我国旧破产法规定的是清算组概念，而《企业破产法》采用是管理人法律概念，规定了全新的管理人法律制度。故人民法院应改弦更张，统一使用管理人概念，适用《企业破产法》有关管理人的规定。为解决新旧破产法适用的衔接问题，新司法解释应明确：企业破产法施行前受理的破产案件，如果尚未指定管理人（清算组）的，人民法院应依照《企业破产法》规定及时指定管理人；已经指定清算组的，由该清算组作为管理人。清算组行使职权、履行义务，可以参照适用企业破产法有关管理人的规定。
　　在新法生效前，司法解释出台时，再作出指定管理人已无实际意义。

　　2、指定管理人和确定管理人报酬的办法
　　《企业破产法》第二十二条规定：“指定管理人和确定管理人报酬的办法，由最高人民法院规定。”这为新中国立法史上，第一次授权最高人民法院进行相关立法。但是，从最高人民法院所制定的规则的性质看，其仍应属于司法解释范畴。因管理人制度为破产程序至为重要的一环，牵一发而动全身，故最高人民法院当务之急，必须赶在《企业破产法》施行之前制定指定管理人和确定管理人报酬这两个司法解释，这为最迫切的任务。目前，最高人民法院破产法司法解释工作小组正在紧锣密鼓地起草《最高人民法院关于指定管理人的办法》、《最高人民法院关于确定管理人报酬的办法》，可望在2007年3月1日前审议通过，以解决如何指定管理人和确定管理人报酬问题。
　　3、管理人报告制度的完善
　　《企业破产法》第二十三条规定管理人应向人民法院报告工作，向债权人会议报告职务执行情况；第六十九条还特别规定管理人实施对债权人利益有重大影响的十种财产处分行为时，应当及时报告债权人委员会；未设立债权人委员会的，管理人实施这些行为应当及时报告人民法院。这为管理人报告制度。上述法律规定在适用上存在一些模糊问题需要明晰或具体化：一是报告的形式要求及其内容要求未明；二是管理人应在什么时候报告债权人委员会或人民法院未明，事前报告还是事后报告？三是债权人委员会是否仅是被动性地接受报告，或者可否对报告提出异议、建议，以及可否请求人民法院作出相应决定？在解决上述问题之前，该报告制度难以准确适用，起到立法应有的效用。笔者认为，新司法解释应解决上述法律适用上的困惑：
　　（1）管理人实施《企业破产法》第六十九条规定的财产处分行为的，应当实行事前报告，提前十日（或十五日）书面报告债权人委员会或人民法院，并作出合理说明。让债权人委员会或人民法院既有较充分的时间了解实情，有足够的时间进行监督，以便有效地监督管理人行为，促使管理人尽职尽责。
　　（2）债权人委员会可以对报告提出异议、建议，以及请求人民法院作出是否准许实施的决定。此可从《企业破产法》第六十八条第三款“管理人、债务人的有关人员违反本法规定拒绝接受监督的，债权人委员会有权就监督事项请求人民法院作出决定；人民法院应当在五日内作出决定”规定，找到相应法律依据。同时，赋予管理人较大的处分权利也是必要的，债权人不应予以过多的干预，故债权人委员会应当自收到报告之日起五日内请求人民法院作出是否同意管理人实施该行为的决定，如果没有异议的，视为同意认可管理人的实施行为。人民法院应当在五日内作出决定，并送达给管理人和债权人委员会。整个程序安排应紧凑，以避免过分影响、延误管理人实施有效的管理处分行为。
　　新企业破产法预设了较完备的管理人制度，司法解释只应对新法中的具体的，未载明的部分加以程序化规定。



　　六、债权人会议
　　1、债权人会议一般规定
　　《企业破产法》第七章对债权人会议作了相当详细的规定，健全了债权人会议制度，为债权人会议顺利开展各项工作，促进破产程序的债权人自治提供了法律依据。为更有利于审理破产案件、保护广大债权人和职工利益，在企业破产法施行后，企业破产法施行前已受理尚未审结的破产案件及新受理的破产案件，应当统一适用企业破产法有关债权人会议的规定。除债务人的财产不足以支付破产费用，破产程序提前终结外，不得以其他理由取消债权人会议。少数债权人拒绝参加债权人会议，不影响会议的召开。但债权人会议不得作出剥夺其对破产财产受偿的机会或者不利于其受偿的决议。
　　《企业破产法》第六十七条~第六十九条规定了债权人委员会制度。笔者认为，债权人委员会制度作为债权人会议中的重要一环，在司法实践中已经证明了其重要性、必要性，其可增强破产程序中债权人意思自治及监督管理人的重要作用，故对《企业破产法》施行前已受理尚未审结的破产案件，以及新受理的破产案件应当一体适用此规定。另外，《企业破产法》第六十七条第二款规定：“债权人委员会成员应当经人民法院书面决定认可。”赋予人民法院对债权人委员会成员审查决定权，但是在具体操作上却没有规定，建议新司法解释规定：人民法院经审查，认为债权人委员会成员不符合法律规定，或者不能有效行使职权的，应不予以认可，并建议债权人会议予以调整。
　　2、职工和工会代表参加债权人会议
　　《企业破产法》第五十九条第五款规定：“债权人会议应当有债务人的职工和工会的代表参加，对有关事项发表意见。”此为法律强制性规定，目的在于保障企业职工的利益，而旧的破产法并无此规定。在法律适用上需要解决以下具体操作问题：
　　（1）适用范围，即是否包括《企业破产法》施行前已受理尚未审结的破产案件？笔者认为，保障企业职工的合法权益及设置一定的程序保障，为新旧破产所共同的立法宗旨与价值取向，也系社会民心所向；并且适用此项程序不会影响破产案件的审理进程，故在《企业破产法》施行前已受理尚未审结的破产案件亦应严格适用此规定。
　　（2）职工代表通过何种程序参加债权人会议？笔者认为应经过以下程序：首先，代表应由债务人的广大职工和工会推举产生，并报告管理人、人民法院备案。其次，管理人在召开债权人会议时，管理人应当根据《企业破产法》第五十九条第五款规定，提前通知债务人的职工和工会推选的代表参加债权人会议。提前通知的时间，大体应与提前通知债权人的时间相同。根据《企业破产法》第六十三条规定：“召开债权人会议，管理人应当提前十五日通知已知的债权人。”通知职工代表的时间不应少于五日，以供职工代表就有关债权人会议议案事项作好准备。至于通知的形式，可以多样，最好书面通知，以备查考。关于通知主体问题，有一种意见主张由人民法院通知。笔者认为，从立法体例和实际工作需要看，由管理人通知更为合适。
　　（3）职工代表的人数限制？《企业破产法》仅规定债权人会议应当有债务人的职工和工会的代表参加，但对其职工代表人数没有具体规定。笔者认为，所谓代表，人数不宜多，应受一定的法律限制，否则不能集中代表职工；同时，职工代表过多，将会对债权人会议产生负面的不良影响。故建议职工和工会推选的代表一般为一至三人为宜，不得超过三人。
　　（4）职工代表是否无条件参加债权人会议？笔者认为，所谓债权人会议，参加者应为债权人身份，如破产企业并不拖欠职工劳动债权，职工和工会的代表不必参加债权人会议。如果说不涉及“劳动债权”的破产清算，不论债权人还是债务人都不存在安置职工的法律责任以及政策规定，因此就根本没有设置职工和工会代表的必要性与实际意义。。
　　3、债权人会议决议的救济程序
　　（1）撤销债权人会议决议的程序。因“ 债权人会议的决议，对于全体债权人均有约束力。”而债权人会议决议是根据多数债权人和多数债权份额作出，不排除可能损害少数债权人的权益，故有必要设置相应的救济程序。《企业破产法》第六十四条规定：“债权人认为债权人会议的决议违反法律规定，损害其利益的，可以自债权人会议作出决议之日起十五日内，请求人民法院裁定撤销该决议，责令债权人会议依法重新作出决议。”为了使撤销债权人会议程序明确和具体化，以便于操作，应强调债权人应自债权人会议作出决议之日起十五日内，以书面形式申请人民法院裁定撤销该决议，并说明其理由与依据。还应规定，人民法院经审查后，认为债权人的申请理由成立的，裁定撤销该决议，责令债权人会议依法重新作出决议；债权人的申请理由不成立的，裁定驳回该申请。
　　（2）对债权人会议职权裁定的复议程序。《企业破产法》第六十六条规定债权人对人民法院作出的破产财产变价、分配方案及债权人会议职权的裁定不服的，可在15日内向人民法院申请复议。此复议程序，为《企业破产法》所创设，目的是保障债权人合法权益。考虑到破产财产变价、分配方案及债权人会议职权的重要性，应给债权人提出复议纠正机会；同时该复议程序不停止原裁定的执行，不会过分延迟破产案件的审结，故在《企业破产法》施行前受理尚未审结的破产案件亦应当适用此规定。即在破产案件审理过程中，债权人对人民法院作出有关债权人会议职权的裁定不服的，可以依据《企业破产法》第六十六条规定申请复议。



　　七、债务人财产的清理与追收
　　（一）债务人财产的接管与追收
　　管理人应当自人民法院被指定之日起履行法定职责。管理人出于履行职责的需要，可向当地公安机关申请刻制管理人印章；必要时，可以开设银行帐户。管理人接管债务人财产后，应当采取有效措施保护债务人的财产。债务人的财产权利如不依法登记或者及时行使将丧失权利的，应当及时予以登记或者行使；对易损、易腐、贬值或者保管费用较高的财产应当及时变价。同时，应当将受理破产申请裁定和指定管理人文书送达债务人的开户银行，并通知开户银行停止债务人的结算活动，并不得扣划债务人款项抵扣债务，限定债务人的银行帐户只能由管理人接管使用。必要时，可以请求人民法院对债务人财产进行保全。
　　追收债务人的财产，是管理人的一项主要职责。管理人应对债务人名下的全部财产，包括债务人设立的分支机构和没有法人资格的全资机构的财产和债务，应当一并纳入债务人的破产程序进行清理。债务人对外投资形成的股权或者投资权益应当予以追收。对该股权或投资权益价值为负值的，经债权人会议决议，管理人可以停止追收。 管理人追收普通债务人财产，应遵循先私力追收救济，后司法诉讼程序的原则：
　　（1）私力追收程序。根据以往破产清算经验，由管理人向债务人的债务人发出清偿债务通知书、债务人的财产持有人发出交付财产通知书，通知债务人和财产持有人在收到通知之日起清偿债务或者交付财产。 这样做的目的有二：一是对债务人的债务人、财产持有人进行过滤，由他们向管理人提出异议或说明，以审核是否属实；二是部分债务人的债务人、财产持有人能够主动清偿债务或者交付财产的，避免一律走司法诉讼程序，徒增诉累和成本。
　　（2）民事诉讼追收程序。如果债务人的债务人、财产持有人拒绝清偿债务或者交付财产的，管理人应当依据有关证据向受理破产案件的人民法院提起民事诉讼，追收属于债务人的财产。债务人的债务人、财产持有人，应明确包括因《企业破产法》第三十一条、第三十二条或者第三十三条规定的行为而取得债务人的财产的人、尚未完全履行出资义务的债务人出资人及利用职权获取的非正当收入和侵占财产的债务人的管理人员等。对这些人，管理人均有权提起民事诉讼追收财产。
　　旧司法解释规定，对破产企业的债务人和财产持有人追加财产，由清算组向人民法院提出申请，经人民法院裁定后直接强制执行。 因该规定的裁定程序和强制执行程序，存在着缺乏实体审判基础和救济程序，与《企业破产法》立法精神和具体规定违背，故应排除其适用，而采用民事诉讼法的普通诉讼程序追收财产。
　　 先私力追收后司法诉讼程序的原则固然不错，且排除了原司法解释的“直接强制执行”，虽避免了地方保护等司法腐败弊病，但在我国现行司法及法律制度下，私力追收难度极大，几乎是不可能的。破产法（不仅仅是企业破产法）的有效行使需要社会的诚信与法律意识提高，其中最为重要的、突出的是干部、各级政府、法院以及司法人员的素质提高。

　　（二）对因破产欺诈而脱离债务人的财产的追收
　　债务人破产欺诈为常见之情事，对因破产欺诈而脱离债务人控制的财产，应当由管理人通过司法程序追回，包括撤销破产欺诈行为和确认破产欺诈行为无效之诉。
　　1、请求撤销破产欺诈行为之诉
　　《企业破产法》第三十一条规定对：(1)破产申请前一年内涉及“无偿转让财产”、(2)“以明显不合理的价格进行交易”、(3)“对未到期的债务提前清偿”、(4)“放弃债权”以及(5)“对没有财产担保的债务提供财产担保”等五种行为，管理人有权请求人民法院予以撤销。《企业破产法》第三十二条规定对“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销”。而旧破产法规定人民法院受理破产申请前六个月内债务人无偿转让财产的，此类行为的无效；同时，对债务人的清偿行为没有相应规定。
　　而《企业破产法》第三十一条可撤销行为规定，从法理上将无效民事行为与可撤销民事行为相区别，符合民法原理，债务人“无偿转让财产”、“恶意清偿”此类行为，必然严重损害了广大债权人利益，理应撤销。因此，人民法院在尚未审结的和新受理的破产案件中发现债务人存在《企业破产法》第三十一条规定的可撤销行为的，可以适用当时民事法律规定和企业破产法，支持管理人的撤销请求，撤销该行为；对相对人因该行为而取得债务人的财产，由管理人追回。
　　但是，适用《企业破产法》第三十二条规定，则应十分慎重。因为，其一，该条规定的是债务人的清偿债务行为，而除“对未到期的债务提前清偿”之外，要在法律上判断债务人的清偿行为为恶意清偿还是善意、正常的清偿，至为不易；其二，适用法律应考虑到法不溯及既往原则、社会交易秩序的稳定、债权人的合法权益的保护，以及法律适用的安定性等。为防止滥用该规定，侵害已受偿债权人的合法权益，及时稳定社会交易秩序，故建议规定：在《企业破产法》施行前债务人对已到期的债权进行清偿的，不适用《企业破产法》第三十二条规定，管理人不得主张予以撤销。
　　2、请求确认破产欺诈行为无效之诉
　　《企业破产法》第三十三条规定：债务人涉及“为逃避债务而隐匿、转移财产”、“虚构债务或者承认不真实的债务”行为无效。对该条款的适用应明确两点：其一，确认无效行为不再受时间的限制，这是与旧破产法规定的最大区别；其二，适用范围应包括在《企业破产法》施行前受理的破产案件。总而言之，对债务人逃避债务、虚构债务等无效行为，因旧破产法规定受6个月期限的限制违背法理，与现行法律体系相矛盾，故应适用《民法通则》、《合同法》等当时民事法律，以及《企业破产法》规定认定其无效。
　　因此，企业破产法施行后，人民法院在尚未审结的和新受理的破产案件中发现债务人存在《企业破产法》第三十三条规定行为的，应当适用当时民事法律和《企业破产法》规定，认定该行为无效，而不受期间的限制。对相对人因该行为而取得债务人的财产，由管理人追回。
　　（三）破产程序的取回权
　　1、取回权规定在未审结案件的适用
　　《企业破产法》第三十八条、第三十九条规定了权利人的取回权，其中出卖人对中途货物取回权等为《企业破产法》新创设的法律制度。这些规定，同时兼顾了债务人与权利人的利益，更有利于保护权利人的合法权益，对企业破产法施行前受理的破产案件亦应一体适用《企业破产法》规定。因此，《企业破产法》施行后，在企业破产法施行前已受理尚未审结的破产案件中权利人主张依据《企业破产法》第三十八条、第三十九条规定取回相关物品的，人民法院可以准许。
　　代物取回权，即债务人占有的不属于债务人的财产灭失的处理。债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有、使用不属于债务人的财产，在受理破产申请前已经毁损灭失的，该财产权利人仅能以直接损失额为限申报债权；在受理破产申请后因管理人、债务人的责任毁损灭失的，财产权利人有权获得等值赔偿。管理人、债务人转让上述财产获利的，财产权利人有权要求等值赔偿。
　　2、对在运途中的标的物取回权的限制
　　对出卖人主张依据《企业破产法》第三十九条规定取回在运途中的标的物的应当予以必要的限制，其主要理由如下：
　　（1）应注意与其他民事立法体例的协调，利益与风险相统一。首先，从买卖标的物的所有权转移看。我国法律规定，在运途中的标的物为已交付，而“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。” 从上述规定，如果法律没有特别规定或者当事人之间另有标的物所有权保留约定的，标的物的所有权自标的物交付时起转移于买受人，出卖人已失去取回权的所有权基础。其次，从买卖标的物毁损、灭失的风险看。法律规定“出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。” 当事人没有约定交付地点或者约定不明确，而标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。 从上述法律规定看，买卖标的物的所有权自交付承运之日起转移于买受人，并由买受人承担标的物毁损、灭失的风险，此时如无限制地赋予出卖人取回权，实在有欠妥当。
　　（2）均衡保护债务人及其他广大债权人利益的需要。在破产程序中赋予出卖人对在运途中的标的物取回权，当然可以最大限度地保护出卖人的利益。但是，更应考虑均衡保护债务人及其他广大债权人利益的需要。因此，出卖人主张依据《企业破产法》第三十九条规定取回在运途中的标的物的，应及时返还债务人已支付的全部价款、定金及其利息。在债务人支付的价款已超过70%时，出卖人主张取回在运途中的标的物的，人民法院可以不予支持。
　　3、关于债务人占有的没有特定化的货币取回权
　　在破产程序中，权利人往往对债务人占有的没有特定化的货币主张取回权，对此普遍问题应予以充分的重视。最高人民法院2003年6月9日就有关行使取回权问题请示时答复河南省高级人民法院，认为：“由于货币作为动产的特殊属性，董桂琴等50家商户对没有特定化的货款不具有所有权关系，在企业破产还债程序中不能行使取回权，可以以普通债权人的身份参与破产财产的分配。” 此司法精神与规定内容，堪值肯定，应考虑将其吸收入新司法解释，建议规定：对债务人占有的没有特定化的货币，有关权利人不享有所有权，不能在破产程序中行使取回权，应以债权人身份参与破产财产的分配。
　　（四）破产程序的抵销权
　　1、破产抵销权基本原理
　　抵销，是指二人互负债务，各以其债权充当债务之清偿，而使其债务与对方的债务在对等数额内相互消灭。债权、债务抵销的一般要件为：（1）双方当事人互负债务、互享债权；（2）双方互负债务，标的物的种类、品质必须相同。《合同法》第一百条规定，标的物的种类、品质不相同的，经双方当事人协商一致，也可以抵销；（3）主动债权已届清偿期；（4）不属于依债的性质不能抵销之债。抵销使双方债权按照抵销数额而消灭，使双方债权溯及力得为抵销时消灭。 通说认为，破产程序的抵销与一般债务抵销条件有所不同，其限制应相对宽松，因为破产宣告时未到期的债权视为到期债权， 同时如在破产程序中不允许抵销，则债权人应向破产企业全额偿还债务，而其破产债权的受偿则难以保障，这样对债权人不公平。
　　 符合《合同法》、《民法通则》，债权债务等值（市场价、帐面值），债权人与债务人之间有约定或同意抵销的，应当允许。

　　需要注意的是，破产抵销权的行使仍受一定的限制，主要有：
　　（1）受法律规定的限制。凡实体法禁止抵销的，不得抵销。例如母公司出资义务形成的母公司对子公司的负债，不得与母公司对子公司的债权抵销；侵权行为造成的损害赔偿不得抵销等。
　　（2）受特别约定的限制。假如债务人在债权人处的债权与债权人自身债权存在因特别约定产生的性质差异，或受约定拘束的，不得行使抵销权；如债权人承诺不行使抵销权，或者承诺债务人所交存的财产仅作特别用途使用者，如作保证金，抵销权不得行使。
　　（3）受债权强制效力的限制。债权人的债权因时效经过丧失强制效力的，不得抵销其对债务人的欠债。
　　（4）受诚实信用原则的限制。破产抵销权对债权人的保护仅限于诚信的债权人，对于以成立抵销权为目的而设立的债权债务，不成立抵销权。如关联企业之间串通制造、虚构的债权，不得抵销该债务人对破产企业的欠债；破产前优惠清偿的，不得行使抵销权。
　　（5）受让的破产债权不得抵销。这主要考虑破产债权人公平受偿的需要。比如甲欠破产企业100万元，应当偿还，在企业破产后甲受让破产债权人乙的破产债权100万元，这两个100万元不得抵销，否则既免除了甲的100万元欠款，又使乙的100万元破产债权得全额受偿，不利于保护其他破产债权人的权利。 同时，如控制公司对从属公司负有损害赔偿债务的，其破产债权抵销权的行使应受严格的限制。如我国台湾地区公司法第369-7条规定，控制公司直接或间接使从属公司为不合营业常规或其它不当利益之经营者，如控制公司对从属公司有债权，在控制公司对从属公司应负担之损害赔偿限度内，不得主张抵销。最高人民法院亦认为：“控制公司滥用从属公司人格的，控制公司对从属公司的债权不享有抵销权。”
　　2、新旧破产法对抵销权规定的变化与适用
　　旧破产法规定：“债权人对破产企业负有债务的，可以在破产清算前抵销。” 旧司法解释规定在满足“债权人的债权已经得到确认；主张抵销的债权债务均发生在破产宣告之前”两个基本条件下，“与债务人互负债权债务的债权人可以向清算组请求行使抵销权，”而无论是否届清偿期，无论是否附有期限或解除条件。唯一限制条件为“受让人以受让的债权抵销其所欠债务人债务的，人民法院不予支持。” 但是，《企业破产法》第四十条规定“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。”将可抵销权限制于破产申请受理前对债务人负有债务，同时规定了更多的禁止抵销的法定情形，包括：债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的； 债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权等。新旧破产法相比较，新破产法对抵销权规定了更严格的要求，以防止不当减损债务人财产，保护广大债权人利益。由此产生新旧破产法协调适用问题，即新法施行后，在新法施行前受理的破产案件中符合旧破产法规定抵销条件的债权债务是否可以抵销？笔者认为，新法明显优于旧破产法，能更有利于均衡各方当事人的利益，为了更好地保护广大债权人权益，在企业破产法实施后，符合旧破产法规定抵销条件的债权债务尚未抵销的，不再适用旧破产法规定，如债权人在企业破产法施行前受理尚未审结的破产案件中主张抵销债权债务的，应符合《企业破产法》第四十条规定的情形。
　　此外，为了保护其他债权人的合法权益，还应增加规定：债务人的出资人对债务人享有的债权不能与该出资人未出足的注册资金相抵销。此在旧司法解释有反映，可作吸收。
　　（五）破产程序的别除权
　　1、特定历史阶段的劳动债权优先于担保物权受偿
　　《企业破产法》第一百零九条规定债权人的担保物权，即破产程序的别除权，明确“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利”。这大体上与民法、担保法和旧破产法的规定相同。但是，《企业破产法》第一百三十二条规定“本法施行后，破产人在本法公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，依照本法第一百一十三条的规定清偿后不足以清偿的部分，以本法第一百零九条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。”
　　也就是说，赋予特定历史阶段的劳动债权优先于担保物权受偿的效力，其体现了对破产企业职工生存权益的保障，系对社会弱势群体的保护，符合中国国情。在法律适用上，该条立法具有超级溯及力，应无条件地适用于《企业破产法》施行前已受理尚未审结的破产案件和新受理的破产案件。
　　显然这是对因为国家没有负担社会保障费用以及不解决破产企业职工的社会救济的负担责任转嫁，用工制度改革解决了国营职工国家负担的结构，劳动者成为了社会人，既然如此格局，就应当社会解决，全部责任扔给企业，实质上就是要企业解决职工的终身。意识到“劳动债权优先于担保物权受偿” 是新企业破产法在特定历史阶段的必然，对于这一违反民法基本法理“优于”，“优”的前提是不公平，公平保护债权人就不存在“优”，因此对此“劳动债权”的“优”应当逐渐淡化，在控制在3年内失效为最佳，我们期待着这一天的早日到来。
　　另外，文中所谓“超级溯及力”一语有些滑稽，有就是有，无就是无，对于法律的溯及力没有处于似有非有状态的，也没有存在“级别”的说法，也就根本不存在“超级”的问题，即使我国个别司法解释有这样的情形也是有意的，而不符合法理的。这里

　　2、别除权的行使
　　《企业破产法》第一百零九条明确担保权人对特定担保财产享有优先受偿的权利，但是权利人何时可以行使优先受偿的权利，立法没有明确。权利人何时可以行使优先受偿的权利，对担保权人影响至巨。根据担保法原理及国际破产立法的通例，破产人提供的特定担保财产已直接别除于破产财产之外，担保权人对该特定担保财产，享有别除权，可以不通过破产清算程序而直接行使其优先受偿权利。
　　旧司法解释规定，抵押权人或者其他担保物权人在破产还债案件受理后至破产宣告前请求优先受偿的，应经人民法院准许。 从该规定看，担保物权人可以在人民法院准许下，不通过破产程序行使其优先受偿权利。这也是保护担保权人利益，降低修缮维护特定担保财产费用的需要。所以新司法解释应明确：对破产人的特定财产享有担保权的债权人，可以不通过破产清算程序行使其优先受偿权利。但是，因为《企业破产法》规定在该法公布前债务人所欠的劳动债权在破产财产中不足以清偿的部分，则在特定担保物中优先于担保物权人受偿。这涉及两种民事权利的效力优劣与行使时间先后问题，即担保物权与劳动债权的效力冲突，必须保证该劳动债权的优先清偿。所以如查实破产人在2006年8月27日之前有拖欠《企业破产法》第一百一十三条第一款第（一）项规定的职工劳动债权的，则担保权人行使其优先受偿权利不得影响该劳动债权的清偿。具体做法，担保权人要么在清偿该劳动债权之后行使其担保物权，要么只能部分行使其权利，给该劳动债权保留足够的清偿份额，以保证劳动债权的优先清偿。
　　这就是所谓的“新老划断”，在2006年8月27日之后即劳动债权不再独享其优，位列一般债权人。“新老划断”不仅对劳动行政部门、劳动监察提出更高的用工与劳动保护监督要求，同时也给劳动者提出了维权法律知识与技巧的要求。


　　八、债权申报与确认
　　（一）债权的申报
　　《企业破产法》第一百四十四条至第一百四十六条对债权申报作了较详尽的规定，在此主要结合新旧破产法的立法变化谈谈债权的补充申报和公法债权的申报问题。
　　1、债权的补充申报
　　为促使广大债权人及时主张权利、申报债权，各国破产立法无一例外地规定了债权申报期限。但是，对 于债权人逾期申报的债权如何处理则有不同的立法例，此在我国破产法立法变化尤其明显。旧破产法规定， 债权人必须在债权申报期内申报债权，“逾期未申报债权的，视为自动放弃债权。” 司法解释试图放宽了 债权申报限制，让具有特殊情形下的债权人在破产财产分配前可向清算组申报债权，并由人民法院审查确定 ；同时，还试图引入债权人会议复议机制予以制衡。 但是，在司法实践中，该规定的实行效果并不好，聚 讼无数。有鉴于此，《企业破产法》第五十六条旗帜鲜明地规定：“在人民法院确定的债权申报期限内，债 权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报；但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。 为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担。”从新法规定看，债权人逾期申报债权并不视同放弃，只是让债权人自行承担不利的效果，包括失去已进行分配的机会和承担相应审查费用。
　　由于新旧破产法规定截然不同，这导致债权申报法律适用上的冲突。笔者认为，在破产还债程序中理应给全体债权人一个法律上的公平受偿的救济机会，旧破产法规定的逾期申报失权制度漠视权利人的权利，与社会发展潮流相背，应当排除其适用。因此，企业破产法施行后，债权人在尚未审结及新受理的破产案件中未能在人民法院确定的债权申报期限内申报债权的，可以根据《企业破产法》第五十六条规定在破产财产最后分配前补充申报，而不能视为自动放弃债权。
　　2、公法债权的申报
　　新旧企业破产法均没有区别私法债权与公法债权的申报，但是，最高人民法院在答复广东省高级人民法 院有关请示时曾认为：“根据《中华人民共和国破产法（试行）》第三十七条第二款的规定，破产企业所欠 税款不属于破产债权，不适用《中华人民共和国破产法（试行）》第九条的规定。” 该司法精神是，破产 企业所欠税款不适用破产法关于债权申报的规定。以此类推，诸如债务人应缴的社会保险费用、债务人所欠的税款（包括国家税费、地方税费、海关关税）、地方强制征收的教育附加费、堤围水利费等公法意义上的债权也不必申报。司法实践中，具有征收权限的行政机关普遍怠于申报此类债权和提供证据资料，但在破产 财产分配时却强烈要求人民法院予以确认分配，导致不必要的紧张关系。由于对此法无明文，不利于破产清 算。
　　为使管理人快速调查核实债务人所欠缴的社会保险费用、税款等公法意义上的债权，新司法 解释应规定：人民法院受理破产申请后，管理人应通知相关行政征收机关及时申报税款、社会保险费等公法 意义上的债权并提交相关证据资料。征收机关怠于申报导致管理人无法查实的，由征收机关自行承担相应不 利法律后果，此前已进行财产分配的，不再清偿。
　　 这项建议是本文中最好的一项建议。它反映出法院、法官针对政府官员官僚作风的强烈不满。

　　（二）债权的登记与审查
　　《企业破产法》第五十七条规定“管理人收到债权申报材料后，应当登记造册，对申报的债权进行审查，并编制债权表。”在适用上述法律时，我们应明确其如下要义：
　　首先，管理人收到债权申报材料后应当分类登记造册，以方便以后审查。此为形式登记，无论申报的债权是否属实，均不能拒绝登记。对申报债权的登记造册，可称为“债权申报登记册”或者“债权申报表”，其与管理人对申报的债权进行审查后所编制的“债权表”炯然不同，前者为对申报的债权进行形式登记，要求做到来者不拒，而后者反映了管理人对申报债权的审查。
　　 登记是法定义务，不得拒绝登记。很好！

　　其次，管理人对申报的债权进行分类登记后，还要对债权进行审查。这种审查为结合债权人提交的证据 及债务人保存的证据所进行的实质审查，包括债权的真实性、数额、法律效力等，否则债权将处于不确定状 态，所编制的债权表亦将失去其应有之义。债权审查的基础为有关证据，对此，《企业破产法》第四十九条 规定“债权人申报债权时，应当……提交有关证据。”但是，在司法实践中，债权人申报债权时经常出现提 交的证据有欠缺，或者未能提交证据，此直接影响了管理人对债权的审查。因此，为使管理人能及时、有效 地审查确认债权，有必要作如下规定：管理人对申报的债权进行审查时如认为债权人提交的证据不足的，可 以通知债权人在限定的期限内补充提交相应证据；债权人申报债权，但未能提交有效证据，而又不能依据债 务人保存的证据对其进行核实的，管理人应不予审查确认。另外，为防止管理人出于各种因素无故否认债权 人申报的债权，损害债权人利益，还应规定：凡管理人对债权人申报的债权，经审查后不予确认的，应当作 出理由说明，并送达债权人。这为给债权人一个申辩救济机会，同时为债权人进行债权确认诉讼作铺垫，提 供依据。
　　 文中“债权人申报债权，但未能提交有效证据，而又不能依据债 务人保存的证据对其进行核实的，管理人应不予审查确认”的处理观点欠妥。应当按照债权申报中的申报“逾期”来对待，非债权人、法律、法院都不能剥夺、处置债权人依法享有的权利。管理人可以出具“因无证据导致审查不能，暂不予审查确认”的通知书，然后以给予适当的方式，适当的期限，在此期限内债权人提交证据的，管理人应作审查确认，由债权群众基础在破产财产的最后分配前作补充申报。

　　再次，管理人应根据审查结果编制债权表。《企业破产法》仅规定由管理人编制债权表，没有明确规定 其内容要求。我们根据司法实践需要和《企业破产法》规定的应有之义，认为债权表为所有债权债务的依归 ，其法律效力不容忽视，故其应具备以下基本内容：（1）应予确认的债权及其理由依据；（2）应予核减的 债权及其理由依据；（3）不应确认的债权及其理由依据等内容。这样，既方便债权人会议对债权表进行核 查，方便人民法院审查确认，又方便债务人、债权人对债权表记载的债权有针对性地提出异议，提出债权确 认诉讼。
　　（三）债权确认诉讼
　　1、劳动债权确认之诉
　　依新破产法规定，劳动债权不必申报，直接由管理人调查核实，然后公开列示，而企业职工对管理人记载的债权额有异议的，而管理人拒不更正的，可以向人民法院提起劳动债权确认之诉。 此劳动债权确认之 诉乃为《企业破产法》新创设的程序规定，它们是否适用于《企业破产法》施行前已受理的破产案件，有肯 定说与否定说两种意见。肯定说认为，劳动债权确认之诉乃为《企业破产法》新创设的保护债务人职工权益 的重要程序保障规定，应适用于所有尚未审结的及新受理的破产案件。因为如不赋予债务人职工提起劳动债 权确认之诉的诉权，则对劳动债权审查确认有失“正当程序”保障，难以保护职工权益；所有破产案件一体 适用该法律规定，有利于法律适用上的统一。否定说，主要担心职工人数众多，案件数量大，而审判力量有 限，难以应付职工群体提起的诉讼，延误破产案件的审结。故主张在《企业破产法》施行前受理尚未审结的 破产案件继续沿用旧破产法规定，直接由管理人和人民法院审查确定有争议的劳动债权。
　　综合上述两种意见，笔者认为存在争议的劳动债权毕竟为少数，否定说的担心有点过虑了，应采取肯定 说，适用新法规定。因此，新司法解释应规定：企业破产法施行后，在企业破产法施行前受理尚未审结的破产案件，债务人的职工对《企业破产法》第四十八条第二款规定的劳动债权清单记载有异议，而管理人（清算组）不予更正的，职工可以向人民法院提起诉讼。
　　 这条建议甚好，支持！

　　2、普通债权确认之诉
　　《企业破产法》第五十八第三款规定：“债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。”此为《企业破产法》新创设的债权表诉讼制度，其意义作用重大。但是在法律适用和实践操作上，尚有许多问题需要解决：
　　（1）允许提起民事诉讼的类型。从该条法律规定看，债务人对债权表记载的债权有异议的，债权人对 债权表记载的有关己方债权有异议的，当然可以向受理破产申请的人民法院提起确认或否认之诉讼。问题是 ，债权人对债权表记载的有关他方债权有异议的，可否向受理破产申请的人民法院提起撤销或确认无效之诉 讼？笔者认为，债权人对债权表记载的有关他方债权有异议的在司法实践中，并不少见，事实上，管理人审 查不慎、不严，或者与某一债权人串通从而虚构或确认不真实的债权以谋私利并非无可能。故为保障全体债 权人利益计，有必要允许债权人对债权表记载的有关他方债权有异议的情形下，可向受理破产申请的人民法 院提起撤销或确认无效之诉讼。因此，很可能出现上述三种不同类型的债权表诉讼。
　　（2）不同类型民事诉讼的诉讼主体的确实。此涉及对管理人的法律地位的理解，殊有争议。笔者认为 ，在审查申报的债权及编制债权表之中，管理人的法律地位应独立于债务人、具体债权人和人民法院，其代 表的是全体债权人和社会公共利益。故法律明确规定，债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，均可 提起诉讼。在具体诉讼主体设计上，新司法解释应规定下三种情形：（一）债务人对债权表记载的债权有异 议的，可以将相对债权人列为被告，向受理破产申请的人民法院提起诉讼，请求人民法院审查确定其与债权 人之间的债权债务关系。（二）债权人对债权表记载的有关己方债权有异议的，可以将债务人列为被告，向 受理破产申请的人民法院提起诉讼，请求人民法院审查确定其与债务人之间的债权债务关系。（三）债权人 对债权表记载的有关他方债权有异议的，可以将债务人、相对债权人列为被告，向受理破产申请的人民法院 提起诉讼，请求人民法院审查确定债务人与该债权人之间的债权债务关系。另外，为了方便诉讼，可以考虑 由管理人作为债权表诉讼的第三人，参加诉讼。
　　（四）特殊债权的确定
　　1、计息债权的确定
　　在债权之中，大部分为附利息的债权。根据旧破产法规定，附利息的债权应自债务人被宣告破产时停止 计息。而《企业破产法》第四十六条第二款规定：“附利息的债权自破产申请受理时停止计息。”因新旧法 规定的停止计算利息时间点不同，由此产生法律适用上的协调问题：在企业破产法施行前已受理的破产案件 应适用什么法律规定？笔者认为，《企业破产法》第四十六条第二款规定的公平合理性是不言而喻的，但是 应注意：此涉及计息债权人的民事权利的统一保护，以及对已完成债权审查程序效力的确认问题，故应慎重 区分对待。如债权数额已经基本审查确认完成的，不应适用《企业破产法》规定；如债权数额尚未审查确认 的，可适用《企业破产法》规定。同时，如果适用《企业破产法》规定，则必须对全部附利息的债权适用， 即全部附利息的债权均应自破产申请受理时停止计息，绝对不能出现部分附利息的债权自破产申请受理时停 止计息，而另一部分附利息的债权计息至债务人破产宣告时的不公平现象。
　　因此，新司法解释应规定：企业破产法施行后，人民法院审理未审结破产案件，如破产债权尚未审查确 认完毕的，应当适用《企业破产法》第四十六条第二款的规定，对所有附利息的债权自破产申请受理时停止 计息。已经依据企业破产法施行前的法律规定完成债权审查确认工作的，不适用该规定重新核定债权。
　　2、解约损害赔偿债权的确定
　　《企业破产法》第五十三条规定：“管理人或者债务人依照本法规定解除合同的，对方当事人以因合 同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。” 在司法实践中对该“损害赔偿请求权”如何确定，存在不同 的做法。对此，旧司法解释规定“债权以实际损失为计算原则。违约金不作为破产债权，定金不再适用定金 罚则。” 其目的在于避免损害赔偿额过大，对方当事人以此来要挟管理人或者债务人继续履行不必要的合 同。因此，建议新司法解释保留该合理内容，规定：管理人或者债务人依照《企业破产法》规定解除合同的 ，对方当事人主张因合同解除所产生的损害赔偿，应以实际损失为计算原则。违约金不作为破产债权，定金 不再适用定金罚则。
　　3、高管人员工资及雇工劳动报酬
　　我国企业普通存在“破庙富方丈”现象，许多债务人的高管人员拿着不合理的高薪，超百万年薪者亦为 数不少。《企业破产法》第一百一十三条第三款规定破产企业高管人员的工资按照企业职工的平均工资计算 ，第一次在法律上规制债务人高管人员不合理的高薪。这对于劳动债权的公平受偿、保护债权人 利益，以及追究破产企业高管人员的经营管理过错，具有重要意义，新旧破产案件应当一体适用该规定。该 法律适用还应明确以下两点：（1）对“工资”的理解，应作扩张性解释，包括工资、补贴及其他收入。因 为，高级管理人员的工资收入，名目繁多，如非这样，则在法律上难以规制破产企业高管人员不合理的高薪 现象。（2）“该企业职工的平均工资”应进一步明确，收入建议按照该企业同期的职工平均工资收入计算 。关于雇工的劳动报酬，建议规定：债务人所欠非正式职工（含短期雇工）的劳动报酬，参照《企业破产法》第一百一十三条第一款第（一）项规定的顺序清偿。


　　九、破产清算
　　1、破产费用和共益债务
　　旧破产法及司法解释均没有区别破产费用和共益债务，统一规定为破产费用，予以统一清偿。 新破产 法明确区别了破产费用和共益债务，并规定了破产费用和共益债务的具体种类，在清偿顺序上破产费用优于 共益债务清偿，只有当债务人的财产不足以清偿破产费用时，管理人方可提请人民法院终结破产程序。
　　新旧破产法的变化导致产生法律适用上的协调问题，即《企业破产法》施行后，在《企业破产法》施行 前受理尚未审结的破产案件的破产费用尚未得到支付或者未得到全部支付的，如何处理？笔者认为，《企业 破产法》明显优于旧破产法，能更有利于均衡各方当事人的利益，有利于及时地开展破产清算工作。因此， 在新司法解释应明确，在《企业破产法》施行后，不再适用旧破产法有关破产费用的规定，规定：《企业破 产法》施行前受理尚未审结的破产案件应当按《企业破产法》第四十一条、第四十二条规定区别破产费用和 共益债务，并按该法第四十三条的规定予以清偿。
　　需要注意的是，在司法实践中，有些债务人具有为数不菲的固定资产或对外债权，但是苦于无流动资金 支付启动破产清算的必要费用，导致难以启动破产清算程序。而《企业破产法》对“共益债务”的限定过于 严格，缺乏相应的灵活性。对此，笔者建议增加一些富有弹性的规定：为债权人的共同利益而在破产程序中 支付的其他费用，如管理人为启动破产清算程序而借支的必要资金，可作为共益债务。事实上，如债务人已 被申请破产，其再借款融资已失去清偿保障，除非将其列入共益债务保障其清偿，否则将无人愿意借支款项 ，此使破产清算程序陷于困境。
　　另外，旧司法解释规定“清算期间职工生活费、医疗费可以从破产财产中优先拨付。” 此在《企业破 产法》立法中没有得到体现，同时，从法理上看，清算期间职工的生活费、医疗费，一部分属于国有企业对下岗职工的生活补贴，另一部分则属于劳动债权，均不属于破产费用或者共益债务，应由社会保障法及破产法中劳动债权的相关规定调整。在司法实践中，人民法院和管理人往往迫于当地政府部门的压力，借此扩大 支付破产费用，将本应由政府保障支付的费用转嫁由广大债权人承担，债权人对此意见甚大。故为了消除该 规定的不良影响，建议新司法解释规定：破产清算期间的债务人职工的生活费、医疗费不得按照破产费用清偿。
　　 此条建议不错。但引出了一系列问题，即“职工的生活费、医疗费”归类与什么性质？以何财产源兑现给职工？由谁来执行？是由法院，还是政府？在什么阶段处理？与债权人的关系？

　　2、破产财产的变价
　　《企业破产法》第一百一十二条第一款规定：“变价出售破产财产应当通过拍卖进行。但是，债权人会 议另有决议的除外。”该法律在适用上，应进一步明确：变价出售破产财产应当由管理人委托评估机构、拍 卖机构进行评估、拍卖。对于需要及时变价或者不适宜拍卖的财产，可以由债权人会议决议作价变卖或者以 其他方式变价。关于破产人资产的评估问题，旧司法解释有较详细的规定，强调处理破产财产前，应确定委 托相应评估资质的评估机构对破产财产进行评估确价。 该做法堪值保留。
　　关于特殊财产的变价转让应考虑财产的属性。这主要体现在以下方面：依法不能拍卖或者属于限制流通 转让的破产财产，应当由国家指定的部门收购或者按照有关法律规定处理。管理人处理土地使用权时，应当 遵守相关法律法规规定。未办理土地征用手续的集体所有土地使用权，应当在该集体范围内转让。破产人的 职工住房，如居住职工生活确实困难，无力购买住房的，可由管理人根据实际情况以适当优惠的价格出售给 居住职工。破产人开设的幼儿园、学校、医院等社会公益福利性设施，可按国家有关规定处理，不作为破产 财产变价出售。
　　对上述特殊破产财产，应当区别对待，尤其是破产人的职工住房、幼儿园、学校、医院等社会公益福利性设施的处理，应体现照顾社会弱势群体、困难职工的实际需要，体现社会主义人文关怀，体现促进社会公益福利事业。对特殊财产的变价转让，以往有所规定， 建议新司法解释吸收保留这些合理规定。
　　3、破产财产的分配方式
　　《企业破产法》第一百一十四条规定：“破产财产的分配应当以货币分配方式进行。但是，债权人会议 另有决议的除外。” 该法律规定在适用上，尚有待进一步的明确，破产财产分配应以货币分配为主，另可 以实行实物分配（又称现物分配）、债权分配等分配方式，具体分配方式由债权人会议通过决议选择决定。 建议新司法解释参照以往规定内容， 规定如下：
　　破产财产的分配应当实行货币分配，经债权人会议决议决定，破产财产也可以采取货币分配以外的其他分配方式：
　　（一）对不进行拍卖或者拍卖不成的破产财产，可以由管理人与债权人协商进行实物分配。其他债权人对实物分配的估价有异议的，可以请求人民法院进行审查。
　　（二）对已确认的破产人的债权，可以由管理人与债权人协商进行债权分配，向债权人出具债权分配书。债权人可以凭债权分配书要求债务人履行清偿债务，债务人拒不履行的，债权人可以向人民法院提起诉讼。债权分配以便于债权人实现债权为原则。
　　4、破产财产的清偿次序
　　根据《企业破产法》第一百一十三条规定，破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，应依照职工劳 动债权、社会保险费用和税款等公法债权、普通破产债权的先后顺序进行清偿，破产财产不足以清偿同一顺 序的清偿要求的，按照比例分配。在破产财产的具体清偿上，应注意两点：
　　（1）不属于破产债权的，不予以清偿分配。行政、司法机关对破产企业的罚款、罚金以及其他有关费 用，人民法院受理破产申请后债务人未支付应付款项的滞纳金，受理破产申请后的债务利息，债权人参加破 产程序所支出的费用，破产企业的股权、股票持有人在股权、股票上的权利，职工向企业的投资，以及超过 诉讼时效和强制执行期的债权等，应认定为不属于破产债权，不予以清偿分配。
　　（2）集资款的优先清偿。关于集资款的法律性质，在理论与司法实务界尚存在较大的争议，有债权说 、特殊债权说、所有权（取回权）说等。因企业职工的集资款为历史遗留的经济产物，涉及面广，社会影响 大，赋予其优先清偿地位，有利于保障企业职工的权益，维护社会稳定。故债务人所欠企业职工的集资款， 可以参照《企业破产法》第一百一十三条第一款第（一）项规定的顺序清偿。但对违反法律规定的高额利息 部分不予保护。
　　5、特殊债权分配额的提存程序
　　旧破产法没有特殊债权的分配额的提存程序和具体处理规定，而《企业破产法》第一百一十七条、第一 百一十八条、第一百一十九条分别规定了提存处理相关附生效条件或者解除条件的债权分配额、债权人未受 领的破产财产分配额、诉讼或者仲裁未决的债权分配额的提存程序和具体处理程序。上述法律规定，对解决 实践中特殊债权的受偿分配问题提供了法律依据，很有帮助。为协调新旧破产法的适用，新司法解释应规定 ：《企业破产法》施行后，尚未审结的破产案件，管理人应当根据《企业破产法》第一百一十七条、第一百 一十八条、第一百一十九条规定提存处理相关附生效条件或者解除条件的债权分配额、债权人未受领的破产 财产分配额、诉讼或者仲裁未决的债权分配额。


　　十、企业破产法的法律责任
　　新破产法构建了完善的法律责任体系，主要包括债务人有关人员的法律责任、管理人的法律责任以及债务人的债务清偿责任。分述如下。
　　（一）债务人有关人员的法律责任
　　1、债务人高管人员违反忠勉义务的民事赔偿责任
　　《企业破产法》第一百二十五条规定：“企业董事、监事或者高级管理人员违反忠实义务、勤勉义务， 致使所在企业破产的，依法承担民事责任。”该条法律在适用上存在如下问题：如何判断违反忠实义务、勤 勉义务？由谁主张企业董事、经理、监事或者高级管理人员承担民事责任，是管理人或者债权人、债权人委 员会？企业董事、经理、监事或者高级管理人员承担民事责任的范围数额之确定？民事责任与刑事责任之间 的协调？以及确定民事责任的方式等。
　　在明确这些问题之前，该法律很可能成为具文。故建议在新的司法解释中明确：管理人和债权人会议认 为企业董事、经理、监事或者高级管理人员违反忠实义务、勤勉义务致使所在企业破产的，可以由管理人向 受理破产申请的人民法院提起诉讼，请求其依法承担民事责任。企业董事、经理、监事或者高级管理人员违 反忠实义务、勤勉义务致使所在企业破产的，应当在不超过人民法院受理破产申请上一年度其从企业获得工 资收入总额的五倍范围内承担民事赔偿责任。相关企业董事、经理、监事或者高级管理人员已被追究刑事责 任的，不影响其承担民事责任。
　　2、债务人及其责任人进行破产欺诈、侵占等行为的侵权损害赔偿责任
　　破产欺诈行为，属于典型的违法行为，其严重损害债权人的利益，具有恶意欺诈性质，破坏债务的公平 清偿，扰乱社会经济秩序，所以必须坚决依法予以制裁。当企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清 偿全部债务或者明显缺乏清偿能力时，也就是说在符合破产清算的情形时，进行破产欺诈行为，诸如为逃避 债务而隐匿、转移财产，虚构债务或者承认不真实的债务，无偿转让财产，或者以明显不合理的价格进行交 易；对没有财产担保的债务提供财产担保的，对未到期的债务提前清偿，或者单独恶意清偿个别债权人的债 权，放弃债权及其他财产性权利。债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和 侵占企业财产。诸如此类违法行为，均涉及到财产或财产权利，必然会造成债权人的经济损失，如不追究违 法者的民事赔偿责任，就无法真正维护债权人的权益和社会经济秩序。
　　但是，由于破产人已经丧失清偿能力，要求其承担民事赔偿责任没有任何实际意义，所以，必须将民事 赔偿责任的追究延伸到违法行为的直接责任人，即破产企业的原法定代表人和其他直接责任人员，让他们承 担相应的民事赔偿责任，以制裁其违法行为。因此，《企业破产法》第一百二十八条规定“债务人有本法第 三十一条、第三十二条、第三十三条规定的行为，损害债权人利益的，债务人的法定代表人和其他直接责任 人员依法承担赔偿责任。”其第三十六条规定：“债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取 的非正常收入和侵占的企业财产，管理人应当追回。” 上述法律为侵权损害赔偿责任的规定。
　　上述法律规定，在适用上存在如下问题：由谁主张债务人责任人承担民事责任不明，是管理人或者债权 人、债权人委员会？责任人承担民事责任的范围数额未确实，以及追究民事责任的方式未明确等。笔者认为 ，新司法解释应规定：债务人存在《企业破产法》第三十一条、第三十二条、第三十三条规定的行为，损害 债权人利益的，管理人应当向受理破产申请的人民法院提起诉讼，请求债务人的法定代表人和其他直接责任 人员对造成的实际损失承担赔偿责任；债务人的董事、经理、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非 正常收入和侵占的企业财产而拒不返还的，管理人应当向受理破产申请的人民法院提起诉讼，请求其返还财 产并承担相应赔偿责任。在相关民事诉讼中，具体适用法律确定责任人的民事责任上，可以适用侵害行为发 生时的其他民事法律及《企业破产法》的有关规定。
　　3、债务人及有关人员妨碍破产程序行为的法律责任
　　为保证破产程序的顺利进行，各国破产立法无不规定对妨碍破产程序行为施予法律责任。我国新破产法 进一步加强了相关人员的强制义务和妨碍破产程序的强制措施、法律责任。法律责任以法律义务的存在为前 提，法律义务又须以法律责任为保障，两者往往要结合在一起。根据《企业破产法》规定，自人民法院受理 破产申请的裁定送达债务人之日起至破产程序终结之日，债务人的有关人员承担下列义务：妥善保管其占有 和管理的财产、印章和账簿、文书等资料，根据人民法院、管理人的要求进行工作，并如实回答询问，列席 债权人会议并如实回答债权人的询问，未经人民法院许可，不得离开住所地，不得新任其他企业的董事、监 事、高级管理人员。向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册和有关财务报告，向管理人移交财 产和与财产有关的账簿、文件、资料、印章。债务人及相关义务人经人民法院传唤，无正当理由拒不列席债 权人会议的，或者作虚假陈述、回答的，或者拒不向人民法院提交有关文件，不向管理人移交财产和与财产 有关的账簿、文件、资料、印章的，或者伪造、销毁有关财产证据材料的，或者擅自离开住所地的，人民法 院可以视其情节轻重，对其采取强制措施，如训诫、拘留、罚款等，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　在法律适用上，尚应明确以下问题：（1）这些强制措施和法律责任，对企业破产法施行前已受理的破产案件是否适用？笔者认为，这些程序性保障措施有利于破产案件的审理，应予一体适用于未审结及新受理的破产案件。债务人的法定代表人、财会、财产保管人员应当留守，协助、配合管理人进行保管财产和清理债务。债务人有关人员拒不配合人民法院、管理人、债权人会议履行义务的，人民法院可以依据《企业破产法》有关规定，对其予以训诫、拘传、拘留和罚款。（2）罚款的性质及法官的自由裁量权。《企业破产法》第一百二十六条、第一百二十七条、第一百二十九条等条文规定了人民法院可对违背法律规定、拒不履行义务的债务人的有关人员处以罚款。《企业破产法》第一百三十条规定了对管理人的罚款。这些罚款性质上为司法制裁，也是妨碍破产程序行为应承担的法律责任。但是，上述法律却没有规定罚款的幅度，赋予破产法官过大的自由裁判权，会影响法律适用的安全性，故建议明定为以五千元以上十万元以下的罚款，既限制破产法官过大的自由裁判权，又可保持司法罚款这制裁措施的威慑力。具体言之，有义务配合人民法院、管理人和债权人会议的债务人的有关人员，违背法律规定，拒不履行义务的，人民法院可以视其情节轻重对其处以五千元以上十万元以下的罚款。
　　（二）管理人的法律责任
　　管理人的法律责任，主要体现在管理人应为其过错或不法行为承担司法罚款和民事损害赔偿责任。新破 产法明确了管理人的各项法律职责，强调管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务， 否则应承担相应的法律责 任。《企业破产法》第一百三十条规定：“管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可 以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任”。在法律适用上，笔者认 为，在企业破产法施行前已受理尚未审结和新受理的破产案件审理过程中，如发现管理人（清算组）不履行 职责的，如其行为发生在企业破产法施行前的，应当依照当时法律并参照《企业破产法》第一百三十条规定 ，追究其民事赔偿责任；如管理人（清算组）行为发生在企业破产法施行后的，应当适用《企业破产法》第 一百三十条规定，追究其民事赔偿责任。同时，管理人未依照法律规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法 院可以视其情节轻重对其处以以五千元以上十万元以下的罚款。
　　此外，人民法院在审理企业破产案件中，发现债务人有关人员、管理人行为涉嫌犯罪的，应当依据《企业破产法》第一百三十一条规定，将有关情况和材料移送相关国家机关处理，依法追究其刑事责任。
　　（三）破产程序终结后债务人的债务清偿责任
　　在破产清算程序结束后，债务人对未能在破产程序中清偿的债务是否负有清偿责任，各国立法体例不同，可分为免责主义和非免责主义。所谓免责主义是指免除债务人对剩余债务继续清偿的责任，非免责主义是 指债务人对剩余债务仍负清偿责任。由于非免责主义使债务人失去申请破产的积极性，消极对待，最终不利 于债权人、债务人及维护社会经济秩序，故现代各国破产立法一般采用有条件的免责制度。
　　我国旧破产法规定：“破产程序终结后，未得到清偿的债权不再清偿。” 人们据此认为，旧破产法实 行免责制度。但事实上，旧破产法仅适用于企业法人，而法人在破产程序终结后即告终止消灭，而投资人对 其债务只承担有限责任，即使不免责也无人再承担责任，所以对法人在破产程序中未能清偿债务的免责没有 实际意义。因《企业破产法》已经将适用范围扩大到自然人企业及其投资人，故现在破产免责制度具有其重 要意义。因个人独资企业和合伙企业的破产将导致自然人投资者的连带破产，为公平保护债权人与债务人的 利益，新破产立法中规定了更为严谨的免责制度，有关自然人的债务不能当然免责。例如现行法律规定：“ 合伙企业不能清偿到期债务的，债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请，也可以要求普通合伙人清偿 。合伙企业依法被宣告破产的，普通合伙人对合伙企业债务仍应承担无限连带责任。”
　　应该说，目前法律对企业法人以外的企业组织、工商个体户、承包经营户等商事主体已经打开了破产清 算之门，但是相关配套规定并不明确。所以我们在适用法律时，应参照各国破产立法之通例，对破产免责制 度要有正确的理解：（1）不是所有的破产人均可享受免责利益。在法律上负有无限清偿责任的人一般不能 免责，如普通合伙人对合伙企业债务仍应承担无限连带责任；恶意破产人及其责任人，如有违背破产法义务 的行为、破产欺诈行为、挥霍浪费行为等违法行为的，不能免责。（2）免责系对于正当经营的债务而言， 为了维持社会公平、正义，破产人某些性质的债务不能予以免责，否则会产生道德风险。例如故意侵犯人身 权产生的损害赔偿债务，或者因诈欺而产生的债务，刑事罚金等债务，不应予以免责。


　　十一、其他问题
　　1、破产程序的域外效力
　　《企业破产法》第五条规定了破产程序的域外效力制度，首次明确了在本国启动的破产程序对债务人域 外财产具有域外效力。有学者极力主张该规定应适用于《企业破产法》施行前已受理尚未审结的破产案件。 笔者认为，如不适用该规定，则对债务人在域外的财产没有追索法律依据，故在理论和价值取向上应从《企 业破产法》规定。但是，适用法律时，应考虑以下问题：（1）是否与法律不溯及既往原则和法律规定存在 冲突。因为该条法律在立法上已规定仅限于依《企业破产法》开始的破产程序，明确排除对依旧破产法开始 的破产程序的适用。（2）世界各国对中国法及中国法院破产裁判的态度。《企业破产法》虽然明确了在本 国启动的破产程序对债务人域外财产具有域外效力，但是其效力并非自动产生，尚依赖取决于债务人财产所 在国的司法协助，需要他国对中国法院破产裁判的承认与执行。否则，该规定体现的仅是停留于纸面意义的 主权宣示作用。事实上，在《企业破产法》施行前中国与各国正式签署司法协助条约的并不多。故依旧破产 法开始的破产程序适用该规定势不可行，故可沿用旧办法，由管理人（清算组）自行管理收回债务人的境外财产， 人民法院不作其裁判和发出强制执行令。
　　2、破产清算资料的保管
　　破产程序终结后，有关破产人的资料的移交和保存，为一突出问题，应予以妥善解决，有必要在新司法解释中明确。建议参照旧司法解释内容，规定：破产程序终结后，破产人的帐册、文书等卷宗材料由管理人移交破产人上级主管机关或者当地档案部门保存；无上级主管机关或档案部门不具备保管条件的，可交由破产人的开办人或者股东保存。
　　3、旧破产法司法解释的清理与废止
　　新司法解释，应对《企业破产法》新法律制度和具体规定的法律适用进行释疑解惑的同时，应该吸收保留以往司法解释的合理规定，使在法律适用上保持稳定性。同时，应明确在新司法解释制定施行后，以前所制定的有关企业破产的司法解释同时废止，其理由在于旧司法解释已失去其立法基础。因为，《企业破产法》第一百三十六条规定：“本法自2007年6月1日起施行，《中华人民共和国企业破产法（试行）》同时废止。”而以前的破产司法解释多基于《企业破产法（试行）》作出，因该法已被明文废止，故依据该法作出的司法解释已失去其立法基础，当然应予以废止。另，虽然部分旧司法解释基于《民事诉讼法》第十九章破产还债程序章所作出，但《民事诉讼法》破产还债程序规定过于粗糙、简单，已为《企业破产法》所完全吸收，事实上已等同废止。根据法律适用的从新兼从优基本原则，《企业破产法》施行后，新司法解释应明确人民法院不应再适用《民事诉讼法》破产还债程序规定，借此为契机废止以前所有的司法解释，统一规范破产程序。
　　作者：刘子平

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　　企业法人破产时国有土地使用权的财产地位
　　企业享有使用权的土地，依其来源可以区分为三种：以出让方式取得使用权的土地、以划拨方式取得使用权的土地、以承租方式取得使用权的土地。以出让方式取得的土地使用权和以划拨方式取得的土地使用权，为设定于国家所有的土地上的用益物权；以承租方式取得的土地的使用权，为基于合同而使用他人土地的权利，非用益物权。我国法律对于具有用益物权性质的土地使用权的取得，规定有划拨和出让两种基本方式。
　　企业得依照上述方式取得具有用益物权性质的土地使用权。对于以承租方式取得的土地的使用权，我国的法律和行政法规亦有相应的规定。例如《城镇国有土地使用权出让和转让暂行规定》（1990年5月9日）第28条规定，土地使用者可以将土地使用权随同地上建筑物、其他附着物租赁给承租人使用。
　　《城市房地产管理法》第22条规定：“土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。依照本法规定以划拨方式取得土地使用权的，除法律、行政法规另有规定外，没有使用期限的限制。”《城市房地产管理法》对于因划拨取得的土地使用权，除在用途和转让条件上有一定的限制外，并没有附加特别的限制，反而规定该土地使用权是一种无使用期限的权利。我国的现行法律和行政法规对于因划拨而取得之土地使用权，也没有规定国家可以将因划拨而取得的土地使用权收回，故国家不得因该土地使用权没有期限而可以随时收回。现实的状况应当是，国有土地一旦划拨，土地使用权人原则上永久使用。
　　同样需要说明的是，我国法律和行政法规并没有规定，对企业因划拨而取得之土地使用权，国家在企业破产时可以收回，故国家不得以企业破产为由收回划拨的土地使用权。
　　《城市房地产管理法》第7条规定：“土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权（以下简称土地使用权）在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。”第19条规定：“国家对土地使用者依法取得的土地使用权，在出让合同约定的使用年限届满前不收回；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿。”依照我国现行法律和行政法规的规定，因出让而取得之土地使用权可依法转让、出租、抵押，因出让而取得之土地使用权不受限制地成为交易标的，当属独立的财产权利。企业因出让取得之土地使用权，非有社会公共利益的需要，国家不得收回。
　　依照上述法律规定，划拨仅仅是土地使用权取得的方式不同，并不表明因划拨而取得之土地使用权不是一个独立的财产权利。
　　所以，企业因出让取得之土地使用权和因划拨取得之土地使用权，尽管其权源有所不同，却没有性质上的差异。同时，还应当注意到，我国法律对企业因划拨取得之土地使用权的用途和转让附加一些特别的限制，但并不否定企业对划拨土地使用权所享有的处分权能。例如，《城市房地产管理法》第50条规定：“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。”依照上述规定，企业对于因划拨而取得之土地使用权，可以设定抵押以实现对土地使用权的交换价值的处分，与因出让取得之土地使用权的抵押并无根本的不同。故企业因出让取得之土地使用权和因划拨取得之土地使用权，属于性质相同的用益物权，均为企业的责任财产。
　　为了推行国有企业的计划兼并破产措施，国务院曾经就列入试点城市得兼并破产计划的国有企业破产时的土地使用权的处置作出过特别规定。国务院《关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》（国发[1994]59号）第2条规定：企业破产时，企业依法取得的土地使用权，应当以拍卖或者招标方式为主依法转让，转让所得首先用于破产企业职工的安置；安置破产企业职工后有剩余的，剩余部分与其他破产财产统一列入破产财产分配方案。依照国发[1994]59号通知的规定，属于试点城市兼并破产计划内的国有企业破产时，不论其土地使用权的取得方式，土地使用权均得以变价用于安置职工，变价的土地使用权安置职工后有剩余的，按照破产财产分配方案清偿破产的国有企业的债权。很显然，国发[1994]59号通知的精神，并没有否定国有企业的土地使用权属于破产的国有企业的责任财产；正好相反，国发[1994]59号通知承认破产时的国有企业的土地使用权属于国有企业的责任财产。国发[1994]59号通知对于土地使用权的变价分配，仅仅作出了不同于国有企业的其他财产的处理，优先考虑了土地使用权变价金用以满足破产企业的职工安置费用。出于社会公共利益的考虑，国发[1994]59号通知所为规定并非不妥。基于此，笔者理解，法律没有排斥其他企业对依法取得的土地使用权加以限制,其权属应当一视同仁。
　　但十分遗憾的是，我国司法实务所持立场却背离了国发[1994]59号通知的精神，直接否认企业因划拨取得之土地使用权属于企业的责任财产。最高人民法院《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》（法释[2003]6号）第1条规定：破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政府可以予以收回，并依法处置。纳入国家兼并破产计划的国有企业，其依法取得的国有土地使用权，应依据国务院有关文件规定办理。解读最高法院法释[2003]6号批复的立场，以下结论值得思虑：（1）纳入国家兼并破产计划的国有企业，其依法取得的国有土地使用权，应当依法变价首先用于破产企业职工的安置；安置破产企业职工后有剩余的，剩余部分与其他破产财产统一进行破产分配。在这一点上，最高法院继承了国发[1994]59号通知所为规定的立场，若是基于社会公共利益的考虑，应当予以肯定。 （2）企业因划拨取得之土地使用权，不属于破产企业之责任财产。在这一点上，最高法院并没有真正领会国发[1994]59号通知所为规定的核心精神，并进而作出了扩大化的不当演绎：划拨的土地使用权均不属于企业的责任财产。事实上，上述结论直接与《城市房地产管理法》允许划拨的土地使用权以变价清偿债务的规定相悖。（3）有关人民政府可以收回企业因划拨的土地使用权，并予以处置。在这一点上，国家收回企业因划拨取得至土地使用权，有十分宽泛的裁夺余地，国家对于划拨的土地使用权，可以不收回，也可以收回，收回的，甚至可以不附加任何理由。最高法院以司法解释授权有关的人民政府在企业破产时可以收回划拨的土地使用权，是没有任何法律依据的。再者，有关的人民政府可以收回划拨的土地使用权予以处置，应当如何处置或者以何种目的处置，均没有任何限制，无异于在说划拨的土地使用权已经因国家收回而消灭，政府想怎么处置都可以。事实上根本不能这样。若有关的人民政府决定不收回破产企业划拨的土地使用权，又该如何处理呢？或者退一步讲，有关的人民政府可以基于何种理由不收回破产企业因划拨取得之土地使用权呢？可见，最高法院上述司法解释具有任意性，并没有给出一个让实践可以充分把握的标准。
　　企业的土地使用权，虽有划拨和出让两种不同的取得方式，但其作为用益物权的性质相同，企业自其取得土地使用权时起，土地使用权即构成企业的责任财产。原则上，在企业破产时，土地使用权不论其因划拨还是因出让而取得，均应当列入破产财产，并通过变价进行破产分配。对于划拨的土地使用权，企业破产时亦应当予以变价，并参照《城市房地产管理法》第50条的规定处理，土地使用权变价后所得的价款应当优先缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，列入破产财产以备分配。这里有一个例外，依照国发[1994]59号通知的规定，属于试点城市兼并破产计划内的国有企业破产时，不论其土地使用权的取得方式，土地使用权均属于破产财产，但应当变价优先用于安置职工，变价的土地使用权安置职工后有剩余的，按照破产财产分配方案进行分配。以出让方式取得之土地使用权可以依法转让，以划拨方式取得之土地使用权得强制变价转让，企业在破产前依法受让的他人的土地使用权，不论是否支付或者完全支付转让价金，均构成破产财产。
　　除上述以外，对于国有企业以承租方式取得使用权的土地，因该土地所有权及其土地使用权并不属于承租土地的企业，故其承租土地所有权和土地使用权，在企业破产时不属于破产财产。但是，破产企业基于承租关系所取得之使用承租土地的权利或利益，性质上为受合同法保护的债权，属于《企业破产法（试行）第28条所规定之“应当由破产企业行使的其他财产权利”。所以，企业以承租方式取得使用权的土地，土地使用权在企业破产时虽不构成破产财产，但企业基于合同使用土地的权利构成破产财产，应当予以变价并按照破产财产分配方案予以分配。




　　破产法 12年后脱胎换骨
　　作者：章建伟 发布时间：2006-09-08 07:09:24
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　　今年8月27日，经历了长达12年的激烈争论，新破产法终于面世。这是中国第一部市场经济的破产法，一部现代意义的破产法。它表明，中国市场经济已经进入了一个新的阶段，上了一个新台阶。它的市场性体现在哪里？让我们掀开它的盖头，一探究竟。
　　破产范围全面扩大
　　旧企业破产法只适用于全民所有制企业，而新的企业破产法适用范围包括企业法人、合伙企业及合伙人、个人独资企业及其出资人、其他依法设立的营利性组织。
　　作为企业法人，国有企业、金融机构当然也适用本法。但由于中国国情的特殊，破产法对其破产又有一些特殊规定。
　　对国有企业，新破产法第一百三十三条规定：“在本法施行前国务院规定的期限和范围内的国有企业实施破产的特殊事宜，按照国务院有关规定办理。”
　　这样规定主要是考虑，国有企业在我国经济发展和改革开放中发挥了重要作用，承担了巨大的改革成本。加之，当年没有积累转产资金，给工人低工资以及社会保障不健全等原因，这些历史欠债不能放手不管。
　　不过，据国家发改委介绍，目前还需要进行政策性破产的国有企业只有近2000家，最多再持续三年就能彻底解决完，而新破产法明年才能实施。可以说，部分国企的政策性破产已经不会严重妨碍新破产法的实施。
　　对金融机构，由于对其资产中的客户财产做专门规定，涉及人数众多，又无存款保险制度，其破产会导致社会的动荡。因此，新破产法规定，对金融机构重整或者破产，由国务院金融监督管理机构提出申请。
　　新破产法还规定了合伙企业及合伙人、个人独资企业及其出资人的破产。这意味着“商自然人”已纳入了破产范围。其被认定为破产后，对破产债务中尚未清偿的部分，继续承担清偿义务。
　　破产原因界定科学
　　旧破产法将破产原因规定为：“经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务。”司法实践表明，“经营管理不善”很难认定和操作。
　　根据这一情况，新法将“不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的”列为破产原因。
　　这意味着，债权人可以通过破产起诉作为“杀手锏”，督促企业还款。这对保护债权人的权益至关重要。从实践看，很多破产诉讼的提起，并不真想逼企业破产，最后收一堆废铜烂铁，而有另外两个目的：督促企业还钱；为企业重组提供机会，帮助企业再生。
　　管理人走上前台
　　破产程序开始后，为了对破产财产实施有效管理，避免对破产财产的不当甚至恶意处分，需要由一个专门的机构来管理、处分破产财产，并负责破产方案的拟定和执行。
　　在旧破产法中，执行这一任务的为“清算组”，主要由政府人员构成。新破产法按国际惯例，设置了管理人制度，并专设一章，对其作了具体规定。这是新破产法的一个亮点，是一种全新的制度安排。
　　新破产法规定，管理人可以由依法设立或人民法院指定设立的清算组担任，也可以由破产清算事务所、律师事务所、会计师事务所等社会中介机构担任，还可以由具备相关专业知识并取得专门执业资格的人员担任。
　　新破产法规定，管理人及其报酬，由法院指定或确定，但债权人会议有异议权。这主要是考虑：破产程序是由法院主导下清理债权债务的司法程序，为了保证管理人对法院负责，依法公正地履行职责，处理有关破产事务。
　　重整制度意在挽救企业
　　人们都知道，美国的安然和联邦航空公司破产案，都启用了破产重整程序。我国一直没有这样的制度设计，郑百文案、南方证券行政接管、德隆危机等，当时的处理方式更多采用了非市场的、行政的重组方法。
　　引入重整这一项新的程序，是新破产法的一大亮点。重整是指不立即进行清算，而是在法院主持下由债务人与债权人达成协议，制定重组计划，规定在一定期限内，债务人可以继续经营，并按一定方式全部或部分清偿债务。这样做的目的是，使面临困境但有挽救希望的企业避免破产清算，获得恢复生机的机会。
　　没有死，哪有生？
　　□ 本报记者 马守敏
　　正像人类有生老病死、新陈代谢才会有发展一样，企业也有生有死、优胜劣汰。只有这样，市场经济才能生机勃勃地向前发展。
　　如果说公司法是解决企业“生”的法律，那么，破产法就是解决企业“死”的法律。
　　虽然大家都明白这个理，虽然企业破产法已经实施了近20年，虽然企业破产不再造成十几年前那么大的震动，然而，直至今日，人们依旧谈“破”色变。
　　在残破、混乱不堪的“国营北京制帽厂”，当记者向几个工人提起这个话题时，几个工人都爱答不理的，其中一个年轻的工人还愤愤地抢白道：“谁说我们已经停产了？我们一直在生产！一直按时发工资！”
　　费尽周折，记者终于找到一个态度“认真”点的工人。他告诉记者，北京制帽厂始建于1956年的公私合营时期，曾经是北京地区集制帽配套设备、技术设计能力、大批量生产能力为一身的专业化工厂。但现在已经停产五六年了，留守人员的工资也才发到去年6月。
　　记者问他对破产法的看法，他说：“我们也知道，企业破产对我们有利。再说，这样的黄金地段，白白地浪费着，多可惜呀！可破不破产，哪能有我们说了算？据我所知，崇文区历史上还没有过破产的先例。”
　　记者找到该厂的负责人，但他让记者去找国资委，之后就一言不发。
　　记者两度联系崇文区国资委、区政府，都没有被安排采访。
　　在曾经云集了众多老厂的丰台区宋家庄地区，记者也遭到了同样的待遇。
　　没有死的威慑，哪有对生存的敬畏？市场经济秩序何以确立？企业破产法的出台，为市场经济下中国国有企业提供了一个正常的新陈代谢的机制。什么时候我们才能对破产见怪不怪？

　　立法历程
　　1993年，全国首届企业兼并与破产研讨会提出修改企业破产法。
　　1994年，修改破产法正式列入全国人大议事日程。
　　1995年7月，新破产法完成草案，准备提交第八届人大常委会审议，但由于当时的社保机制不完善，恐怕破产企业的职工权益得不到保证，新破产法被搁置。
　　九届人大期间，破产法的制订被再次提上日程。但当时正逢国企改革处于攻坚阶段，由于担心破产法出台后会带来不稳定因素，新破产法再次难产。
　　2003年8月21日，全国人大财经委员会成立了新一届破产法草案起草小组。
　　2004年6月21日，新破产法草案首次提请人大常委会审议。
　　2004年12月24日，第二次审议，但由于对职工债权和担保债权谁优先受偿，争议较大，立法进程就此搁置。
　　2006年8月27日，第三次审议，并由十届全国人大常委会第二十三次会议表决通过。
　　2007年6月1日，新破产法施行。
　　在世界文化遗产天坛北侧，这个同样有着历史遗迹的招牌和破旧厂房，十分扎眼。虽然已经停产五六年，但它至今尚未破产。马守敏 摄