[前言]
　　2006年8月26日，第十届全国人大常委会第二十三次会议在北京人民大会堂举行第三次全体会议。历时１２年，经过３次审议，2006年8月27日，十届全国人大常委会第二十三次会议上以１５７票赞成，2票反对，2票弃权，高票表决通过了《中华人民共和国企业破产法》，将于2007年6月1日起施行。

　　立法背景
　　据全国人大财经委破产法起草工作组成员北京政法大学李永军教授称，“新破产法”的顺利通过有些出乎人们的意料，原本估计至少还需要2-3年方能通过。为什么会这样？
　　如果说“86年破产法”是为了适用国营改革的需要，国家需要摆脱国企的包袱，应急弄了个出来。而今天的所谓“新破产法”已历时12年，为何再此急于出台？
　　形成这样的状况的原因太多太多，但最为主要的原因有二：首先，我国没有“破产法”，只有一部适用国营企业的86年企业破产法，我国自2001年11月10日参加世界贸易组织（WTO）以来，在国际贸易过程中，这一突出问题对国际贸易起到了较大的制约。其次，近年来，随着我国经济社会快速发展，经济体制改革不断深入，国有企业改革力度的加大，企业的重组、联合、并购渐多，破产案件也越来越多。尤其是一些国有大型企业的破产，其影响广泛，直接关系到改革发展稳定的大局，在市场经济条件下，企业如何退出市场？1986年出台的针对国企的企业破产法（试行）的缺陷日渐显现，亟须一部完善的法律予以规范。1994年有关部门着手起草新的企业破产法。

　　企业破产法的功能
　　1、基于破产法就是“清理债权债务，让企业安然死去”的基本功能，以及前述其出台原因，“新破产法”只需要解决： 一、在企业中扩大适用范围；二、企业破产的程序这两个方面的功能即可。前者，“新破产法”的适用范围由旧破产法的国营企业适用范围扩大到了几乎所有企业，当然立法也有所保留。它仅仅针对企业、公司等经营性组织，未能涉及政府破产以及自然人的破产，因此“新破产法”的提法是完全错误的，最多称“新企破法”，即使这样也不准确，因为依据我国公司法设立的公司均适用。后者，只要立法者修改、修正、增补与完成破产的程序，让其具有可操作性即可。
　　就此两个主要方面的立法，在技术层面应当绝不会复杂到要弄12年的程度。

　　破产的社会原因
　　原本公司、企业、经营组织一经设立就同时需要承担经营风险，经营失败导致破产的情形实属于正常。而我国经济生活、民事主体的行为，政府信用、商业信用、企业信用度非常低，这类原因形成的经营风险，占的比例非常高。所谓“三角债”其根源是政府欠债，政府举债搞政绩工程、超投资搞豪华办公大楼，在全国省市县各级司法机关建大楼拖欠工程屡见媒体报端，造成财政空虚，以致长期拖欠工程款，迫使工程施工拖欠材料款、拖欠民工工资，不仅仅造成了社会经济运行困难，给稳定造成了极大危害，同时也给企业生存带来了致命一击。
　　而最终“破产法”却仅仅针对企业，而立法机关却对这样的法律的赞成票极高，通过非常快。所谓专家们的“六大亮点”实属作秀，这样的法律绝非是部好法律，它将给我国经济、企业带来不可估量、难以预料的负面影响，但愿不是灾难...

　　破产法的特征
　　在商法中，破产法大致属于最为复杂的一部法律，其所涉及的财产权不仅仅包括物权、债权，还包括知识产权，且具有概括执行力。破产法是一部规范企业破产程序，保护债权人和债务人合法权益的重要法律、重要的程序法，它不同于民诉法，但因我国法律原规定就适用民事诉讼法，这次新法的第 4条也规定“破产案件审理程序，本法没有规定的，适用民事诉讼法的有关规定”，因而它与民诉法有联系，是一种特定的程序。
　　由于在立法机关、以及相关职能部门之间存在着价值、观念、法理等方面的不同，以及实务方面的具体困难，新法仍存在较多的问题。

　　破产程序
　　主要问题
　　破产程序设计为破产清理、和解以及重整三个程序。新法采用合在一起规定的方式，而非分别独立规定。由于我国民诉法的特别，故新法规定的程序与各国的破产法相比也比较特别，基本没有共同点。
　　三个程序规定有共用的部分，如申请程序，必须到法院申请；公告与通知的程序，实行以公告为准；管理人以其职责；破产债权；破产债权的申报，未申报的实体权依然存在；债务人的财产（破产财产）；破产费用及共益债务（即发生的新债权）；抵押权、取得权、撤销权；破产与和解共用；担保物权，在重整中不能...。
　　三种程序开始的原因，重整的原因要宽些，原因有差别，只要有不能清偿的原因就可以。
　　开始与转换，(1)、和解与重整之间不能转换。我国法律制度的情形与其他国家法律制度及效果不同，他们不存在“破产逃债”，我国破产从法院的受理就开始，而国外法院很少介入破产，因此我们的重整程序的可逆转性就非常差。对于受理的裁定不能上诉，而只有对不受理的裁定才可上诉(第12条)，从技术上已将路子堵死。
　　(2)、重整与破产清算之间，可以申请转换，申请必须在法院受理破产清算后，在法院破产宣告之前提出(第70条)，申请人可以是债务人、债权人或出资人。重整不成的转入破产清算。
　　(3)、和解与破产之间可以转换，同样在受理之后宣告之前，由债务人申请(第95条)，债权人不能申请。
　　适用范围
　　即企业破产法的适用主体。“破产”是大破产概念，即不仅仅针对企业，即应当适用全体民事主体。对于自然人而言，西方最早的商法都是从个人开始的，团体是特例，我们在观念上、立法上没有摆脱长期的重团体轻个人的落后，新的公司法的一人公司也就是最好的证明，除公司牌子外，一人公司没有任何团体性。自然人本应是典型的破产法主体，但目前我国仍不支持，个人经营及消费活动是否纳入破产法调整范围，是草案起草过程中争议很大的一个问题。在起草过程中，有人建议将2300万个体工商户和个人在消费行为中可能出现的破产纳入本法调整。全国人大财政经济委员会副主任委员贾志杰“经过认真研究认为，实施个人破产制度的前提是，国家具有比较完备的个人财产登记制度和良好的社会信用环境。目前我国这方面的制度还不完善，将上述个人破产纳入本法调整的时机尚不成熟。”贾志杰的说法是站不住的，我国公司、企业的“财产登记制度和信用环境”也不存在或实行，不要说公司、企业就连政府的信用度也是极低的。
　　适用范围，新法第2条仅仅提到的企业法人并未列举，甚至连什么是“企业法人”也未界定。新法适用范围扩大到了所有的法人企业，包括国有企业与法人型私营企业、三资企业，上市公司与非上市公司，有限公司与股份有限公司，甚至金融机构。”
　　法人：公法人（政府）、私法人（企业、公司，即盈利性社团）、中间法人（基金会、寺庙）。世界上只有美国规定了公法人破产，它不是对政府机构的破产，而是对该级政府财政的破产。新法排除政府、事业单位破产，排除了自然我破产，只有企业法人。对于所谓的部分特殊主体，“在本法施行前国务院规定的期限和范围内的国有企业实施破产的特殊事宜(第133条)”暂时排除，“商业银行、证券公司、保险公司等金融机构(第134条)”排除在外。对于这两类符合新法或有关职能部门同意进行破产的只能破产或重整，不能适用和解程序，防止国有资产流失。
　　破产程序的效力
　　采用普及主义加有限承认外国法院判决、裁定。它是关于破产宣告域外效力的一种立法理论，为属地主义的对称。该理论认为破产制度设立的目的在于一次性公平解决破产人全部债务清偿问题，所以破产宣告的效力不仅及于宣告国国内，而且应及于破产人在国外的全部财产。无论财产在何地均属破产财产，应由破产管理人占有、管理、分配。普及主义在理论上较为合理，不会出现一人数破产的现象，但在实践中因涉及各国主权问题，往往难以实行。意大利、希腊、荷兰等国的破产法倾向于此种理论。采用此种主义，无论债务人财产分布在几个国家，在国际上只需作一次破产宣告即可解决全部债务清偿问题，故又称为一人一破产主义。
　　依照本法开始的破产程序，对债务人在中华人民共和国领域外的财产发生效力(第5条第1款)。
　　对外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定，涉及债务人在中华人民共和国领域内的财产，申请或者请求人民法院承认和执行的，人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则，不损害国家主权、安全和社会公共利益，不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的，裁定承认和执行。(第5条第2款)
　　破产单位的职工安置
　　原本与企业破产无关，就好比房主卖房与承租者无关，并不影响租赁合同的有效与履行的道理一样，但政府既想扔掉包袱，以害怕不稳定。职工安置本身是社会保障解决的事项，但又未解决，因此这一问题成了困扰企业破产法12年未能通过的病因。
　　保护职工合法权益(第6条)、职工安置方案，非实质性，主要是可行性、具体性保证(第8条)、社保费用、工资等是破产债权，但不需要申报(第48条)，由管理人统计与公示、清理顺序，将职工债权放在了第一顺序(第113条)、 破产清偿优先考虑职工权益(第132条)，职工费用超过了抵押权效力，银行意见极大，所抵押财产价值完全被除数职工费用所受偿，抵押债权无实。部分特别优先权，如海商法的相应规定，职工费用不具有优先权。经贸委计划的大中型国企破产必须在07年6月1日前执行完毕，逾期与其他企业法人一样对待(第133条)。
　　破产犯罪
　　新法在法律责任中有“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定(第131条)。基于我国法律没有在部门法中直接规定犯罪的先例，因此只能等待刑法修正时人大进行添加。但同时也反映出我国立法水平的低下，法律一般都作预设，在“破产法”起草12年、提交审议三次的过程中，刑法修正案已出台多次，距新法最近的一次是2006年6月29日通过的《中华人民共和国刑法修正案（六）》仅晚了短短的两个月，立法机关为何不在刑法中规定，如果在新法施行前的10个月内规定，破产犯罪就是漏洞，现在破产案件中的违法行为自然不能追究刑事责任。
　　机构设置
　　1、债权人会议与债权人委员会：债权人委员会是一个常设机构，人数不得超过9人(第67条)。主要是为了解决在债权人特多的情形下，无法召开大会的问题。其可设也可不设，管理人一般都希望设立，以便沟通，是否设立在第一次债权人大会上就必须决定。债权人会议也是机构，委员应当获得相应的报酬。
　　2、管理人：管理人是在进入破产程序以后，根据法院的指定而负责破产财产的管理、处分、业务经营，以及破产方案的拟定和执行的专门机构。简单地讲，管理人就是管理破产财产的人，它由法院指定，要对法院负责。
　　程序启动
　　1、破产清算的启动人：债务人或债权人；2、和解：只有债务人才可以提出；3、重整：债权人、债务人或出资人提出；4、管理机构：国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请(第134条)。
　　其他
　　破产程序中，人民法院只能采用裁定，不能使用判决；对于债权人委员会、管理人等向人民法院提出的请求，人民法院可用决定。对人民法院的裁定，除不受理裁定外均不能上诉。
　　破产过程中，可能出现很多诉讼，如确权之诉，管辖问题，是适用一般管辖还是特殊程序。新法规定，人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起(第21条)。受理之前的诉讼，自然按一般程序管辖；对于破产程序启动，尚未结案的民事诉讼，受理破产的法院可以要求受理民事案件的法院“移交”，破产程序实行不等待一般民商诉讼案件审理的原则，不“移交”可能会给债权人带来重大损失。但受理破产的法院审理一般民事案件是否会因破产在即对案件判决有重大影响，这是个问题。
　　相关责任人
　　债务人的有关人员、财务人员、经营管理人员的义务(第15条)；
　　债务人的高管对债务人的财产责任(第36条)；
　　重整期间，债务人的高管不得转让股票，法院批准的除外(第77条)；
　　法律责任所规定的责任人的相应责任(第11章)。
　　破产原因
　　一般意义上的通用原因，新法规定，企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务(第2条第1款)。国外一般采用宣告债务人破产，而不由法院决定与宣告。宣告的标准：现金流量标准，只要信用支付不能即构成。存在着，不动产较大，但无力支付现金时被宣告破产的缺点；资产负债标准，债务超过资产，包括未到期债务，可以宣告破产。我国的“资不抵债”提法存在着，它不完全等于破产标准的缺点。对于自然人破产适用第一标准，对于法人适用两个标准。对于法人而言，债务很重要，长期负债不解决对社会是个威胁隐患。新法规定，避免了第一标准的缺点，但给债权人申请破产带来了很大制约，如何认定、判断“资不抵债”，但愿司法解释能解决这一问题。


　　破产清算程序
　　步骤
　　1、申请；2、受理；3、申报债权；4、召开第一次债权人会议；5、开庭审理与破产宣告；6、管理人清理财产；7、制定分配方案、债权人会议通过；8、变价、分配；9、程序终结。
　　申请
　　申请的提起可以是债权人，或债务人。前者为非自愿申请，后者为自愿。申请的原因应符合新法第2条。公司中存在两种清算，公司法清算与破产清算，在公司清算时，发现有破产原因的负责清算的组织或个人有义务提请法院进行破产清算，此时公司清算转入破产清算。破产清算的目的在于清算债务，如果存在债权的应当分配给股东。
　　申请是否能够撤回？人民法院受理破产申请前，申请人可以请求撤回申请(第9条)，新法规定为非自由方式，即一但受理申请不能撤回。这里在实践中存在一个时间差利用问题，在法院不尚未做出受理决定时，即未发出受理通知前提出撤回申请时，能否成立关键就取决于法院，如果法院说，已决定受理只是文书尚未送达，或者更甚者，称某方当事人已送达，撤回不能成功。另一角度讲，已送达的法院也可能决定撤回。说到底，这是法院信用低才产生的实践漏洞，这是原本立法机关可以不加考虑的。
　　破产申请书的内容新法第8条作出了规定，其中目的、事实与理由比较重要，并要求提供证据材料、债务人提出申请的，还应当向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告、职工安置预案以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。
　　受理
　　受理审查，是否符合受理条件，有没有债权（形式审查），发生的原因（需要司法解释具体规定）；债务人对申请有异议的，应当自收到人民法院的通知之日起七日内向人民法院提出。人民法院应当自异议期满之日起十日内裁定是否受理(第10条第1款)。除前款规定的情形外，人民法院应当自收到破产申请之日起十五日内裁定是否受理(第10条第2款)。法院裁定不受理的，申请人可以提出上诉(第12条)。
　　法院受理后的工作：1、公告或通知送达；人民法院应当自裁定受理破产申请之日起二十五日内通知已知债权人，并予以公告。通知和公告应当载明的七项内容在第14条中规定；2、债务人提交各类材料；3、指定管理人。
　　效力
　　1、债务人有关人员负有的保管义务；2、程序开始清偿无效，破产清偿是概括清偿，不支持个别清偿。3、债务人的债务人应当向管理人报告、交付财产。4、管理人对以前的合同有权决定解除或终止，取舍的标准为债权人的利益最大化，管理人的决定错误（如超过诉讼时效）承担赔偿，合同的履行不得导致合同对方当事人的损失，依据合同法第68条规定对方可以要求管理人提供担保，这是共益权不能优先分配给职工。解除合同有损失的，承担合同法所规定责任，可作为一般债权人申报，对合同对方作一点点儿补偿。5、受理后对民事程序的影响，保全措施终止；已开始执行的终止，未开始的不得开始。债权人不得放弃。
　　管辖
　　破产程序不等于民事判决，可以追加分配。确权之诉等未定债权可以保留财产或追加分配。其他诉讼与破产程序是否需要同步，如果该破产程序中只有一个债权人与诉讼中的债权人为同一人的特殊情形时，可以等待形成同步，一般情形下，破产清算程序不能等待。
　　管理人
　　什么人，新法24条排除了个人，保留了86年旧法的清算组，用于特殊主体，对于常形不应当为清算组，而是管理人。可以由人民法院指定。并实行禁入制(第24条第3款)。管理人是机构，而不是一个人，是由具体的自然人来担任、充当，管理人向法院负责并报告。债权人会议认为管理人不合适的可以申请更换。新法第25条规定了管理人的职责，第26条至第29条规定了管理人的权利与义务。
　　司法解释
　　新法规定虽然是在86年旧法基础上有很大改变，条款有了初步细化，程序明确，操作性有所提高，但仍有很多问题需要落实与司法实践中总结，这就需要司法解释。由于破产管理人制度与旧破产法的清算组制度有诸多不同，对于指定管理人的办法存在许多争议：一是人民法院指定管理人与债权人会议权利的关系；二是几种形式管理人的关系；三是管理人名册的问题。对于确定管理人报酬的办法，主要争议是管理人报酬是采取计时取酬还是以可分配财产标的额按比例取酬。还有是否需要建立管理人名册，该库建立在哪一级；能否是外地管理人；公正公平如何控制；管理人的人数；报酬的标准与确定由法院决定(第22条)，这种在法律中直接授权最高人民法院制定规定尚属首次；无财产的破产如何支付管理人费用；三种程序的报酬有多大区别，转换程序时如何转换报酬？等大量具体问题。
　　全国人大常委会办公厅致函最高人民法院，请最高人民法院就《中华人民共和国企业破产法》中“指定管理人和确定管理人报酬的办法”作出规定。破产管理人制度，这对提高破产程序的效率、防止债务人恶意逃债、保证债权人利益最大化具有积极意义。最高人民法院民二庭已组成专门工作小组起草两个办法，并首次通过行业协会吸收律师事务所、会计师事务所等中介机构参与工作。同时，最高人民法院还将就适用新旧破产法衔接问题制定司法解释。在上述办法和司法解释形成初稿后，最高法院将召开若干次征求意见会，广泛征求有关国家机关、专家学者、行业协会、公司企业等社会各方面的意见，以确保该司法解释在明年6月1日新破产法实施前制定出来。
　　债权申报
　　破产程序一经开始，就应当申报，否则将损失，因为此时已不能再进行清偿，违反的要追究法律责任并追回清偿财产。不需要申报的债权：一职工债权；二税收；与国际接轨，税收放到次要地位。三担保物权是民法问题可以不申报，在重整程序中一定要申报。申报期限：30-90天(第45条)。按民法规定暂不能行使的权利，如未到期债权，附条件未成就的债权(第46、47条)可以申报。连带债权人的申报、保证人及其他连带债务人的申报、债权人向多个连带债务人的申报、受托人的申报、票据承兑人、付款人的申报在新法第48-55条中有规定。对于票据承兑，主要是我国银行票据制度与国外完全不同所致，国外持票人就是债权人，而我国债务人的银行有存款，票据开出即可提款，原本不会存在债权人的问题，而我国的商业信用较低，完全可能是个空头支票，也有可能发生支票开出，但遇到法院查封而无法划款等等状况。
　　对于未申报债权，法理上实体权利依然存在，而86年下旧法债权就消灭。可以补充申报，但重新启动程序的费用要由申报人承担(第56条第1款)，未申报的不能行使债权人在破产程序中的权利(第56条第2款)。
　　债权的审查与确定：债权人相互审查，性质属于提意见，提交法院审查，如果多数债权人对某一债权提出意见不认可，只能采取诉讼确权，不能采取表决方式来确认。
　　破产费用与共益债务
　　新法第41条、第42条规定了破产费用、共益债务。不属于破产债务，应当随时支付。债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的，按照比例清偿。债务人财产不足以清偿破产费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序。人民法院应当自收到请求之日起十五日内裁定终结破产程序，并予以公告(第43条)。
　　债权人会议与债权人委员会
　　申报了债权的债权人都有权参加债权人会议，未申报债权的债权人、担保物权的债权人无表决权。新法61条规定了债权人会议的职权，并规定职工代表、工会代表列席会议无表决权。对于正在诉讼中的债权人是否具有表决权，是否行使取决审查民商案件的法院。会议主席，由法院指定(第60条)。
　　议决程序：1、第一次会议由法院召集与主持，以后的债权人会议，在人民法院认为必要时，或者管理人、债权人委员会、占债权总额四分之一以上的债权人向债权人会议主席提议时召开(第62条)。属于任意召开，一般召开两次。
　　2、一般决议，人数过半，代表无担保债权数额过半通过；特殊决议，人数过半，代表无担保债权数额过三分之二通过；和解方案、重整方案不能达成协议的由法院决定。
　　破产宣告
　　除有法定事由：宣告前1、第三人为债务人提供担保或清偿债务；2、债务人偿还债务(第108条)外，人民法院宣告债务人破产。
　　别除权的行使
　　别除权，是指债权人因债权设有担保物，而就破产人特定担保财产在破产程序中享有的优先受偿权利。86年旧法第32条就此规定：“破产宣告前成立的有财产担保的债权，债权人享有就该担保物优先受偿的权利”。《民事诉讼法》第19章“企业法人破产还债程序”第203条也规定：“已作为银行贷款等债权的抵押物或者其他担保物的财产，银行和其他债权人享有就该抵押物或者其他担保物优先受偿的权利”。此项权利在破产法理论上即称之为别除权。它是由破产人特定财产上已存在的担保物权之排他性优先效力沿袭而来，并非破产法所创设。别除权的名称，乃是针对这种权利在破产程序中行使的特点而命名的。因此，担保物权的债权人也应当申报债权。
　　债权分配
　　一次或多次分配；分配后终结破产程序；分配原则的顺序(第113条)；自终结之日起2年内，可以有财产的可以追加分配(第123条)。分配原则上金钱分配，破产分配一般不进行实物分配。


　　重整程序
　　适用对象
　　台湾只适用于股份公司，日本只适用于上市公司，美国仅适用于大企业。国外重整计划、重整运作费用非常高昂，一般企业根本无法想象，无法走此程序，无法承受。新法对此没有特别的规定，应当不适用于个人公司。
　　模式
　　债务人自我重整（美国模式）
　　启动
　　直接申请；出资人申请；条件：债权人申请超产清算时，出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人，可以向人民法院申请重整(第70条)。
　　程序
　　申请、法院宣布进入重整程序，债务人、管理人必须得出重整计划，一般不超过6个月，可延长3个月。重整计划及工作主要事宜内容：1、债权比例削减；2、与政府职能部分商谈职工安置；3、股东会；4、融资等等。通过重整计划；分组表决，必须每个表决都要符合法律规定的条件通过，否则为未通过。出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案，并且其所代表的债权额占该组债权总额的三分之二以上的，即为该组通过重整计划草案(第84条)。
　　特别程序：未通过、协商再表决一次。未通过但符合新法第87条之规定的条件的，由法院决定通过，债务人或者管理人可以申请人民法院批准重整计划草案。
　　未通过，或法院不批准重整计划的，立即进入破产清算，即人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产(第88条)。


　　和解
　　程序
　　日本等国没有和解程序。和解协议不必然导致企业的再生。不同于民法上的和解，是债权人会议与债务人和解，解决债权债务处理。强制和解程序。
　　申请：1、债务人申请；2、法院审查受理和解草案；3、债权人会议通过和解协议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的三分之二以上(第97条)，需要法院认可；4、债务人执行；5、和解程序终结。
　　如果和解协议草案没有通过，通过但法院未认可，或债务人不执行和解协议，法院宣布进入破产清算程序(第99条)。
　　




　　全国人大财政经济委员会副主任委员贾志杰，就《企业破产法(草案)》的说明
　　[] 法院盖豪华办公楼 欠债成被告 2006年1月11日 青海河湟律师网 http://qhhhls.vicp.net/novel_view.asp?id=376
　　[] 历经11年 百名农民工450万欠薪终讨回 2006年09月04日 新华网 CCTV http://news.xinhuanet.com/video/2006-09/04/content_5045959.htm