正　文：第八章 证券公司及证券业协会

叶林
2005-12-19


第一节  证券公司概述

    一、证券公司的概念和产生

    (一)证券公司的概念

    证券公司，是指依照公司法和证券法规定的设立条件，经证券监管机构批准设立并从事证券经营业务的有限公司或者股份公司。

    根据《证券法》规定，证券公司可以采取有限公司形式，也可以采取股份公司形式，但不应是采取其他组织形式的企业。证券公司从事证券业务，直接涉足证券市场和金融市场，涉及广大投资者的切身利益，必须实现安全运行。有限公司和股份公司具有投资多元化特点，由两个或两个以上股东共同设立和管理，股东之间相互监督和制约，可以减少不当管理或不当操作引起的内部风险。由单一投资者设立并管理证券公司时，往往难以推行证券公司内部制衡机制，容易加大经营风险，进而损害证券投资者利益。《公司法》是我国目前最为完备的企业立法，无论就公司设立条件、程序、决策制度及内部管理制度等方面，与其他企业法相比，都是最为规范的。如果放弃最规范和完备的法律规则，转而采取其它不完备和不规范的企业组织法，显然不利于证券公司自身发展，也不利于对证券公司的监管。因此，按照《公司法》组建和规范证券公司，有利于维护证券市场的安全和稳定，有助于减弱或消除证券市场风险，更有利于保护投资者利益。

    《二)我国证券公司的产生

    在我国证券市场发展早期，证券经营机构被视为非银行金融机构，不是独立公司类型，并与其他非银行金融机构共同产生、并存发展。1986年国务院发布《银行管理暂行条例》，规定凡经营存款、贷款、个人储蓄、票据贴现、外汇、结算、信托、投资、金融租赁、代募证券等业务的银行和其他金融机构，都应遵守该暂行条例规定。该暂行条例没有对证券公司作出单独规定，但其所称“其他金融机构”包括了从事证券经营业务的非银行金融机构。按照该暂行条例，除全国性信托投资公司外，其他信托投资公司应由地方人民银行审核并报请中国人民银行批准。为了规范非银行金融机构的发展，中国人民银行又于1986年4月26日发布了《金融信托投资机构管理暂行规定》，对信托投资公司的业务范围、设立条件、设立申请文件及程序、业务管理等问题作出进一步明确规定。

    随着我国证券市场的发展，1988年前后，有些地方政府和部门未经当地人民银行审核和中国人民银行的批准，擅自成立了属于金融机构性质的证券公司或者证券经营机构。由于这类公司和机构在设立上不规范，导致了公司运营混乱。为了规范非银行金融机构的发展和运作，中国人民银行于1988年7月16日发布《关于设立证券公司或类似金融机构须经中国人民银行审批的通知》。该通知不仅对清理已有证券经营机构起到积极作用，而且几乎最早提出了证券公司的概念。1990年10月19日，中国人民银行发布《证券公司管理暂行办法》，共5章22条，分别就证券公司的概念、机构管理、业务范围、管理监督等问题作出较明确规定。该暂行办法明确规定，证券公司是指依本办法规定设立的、专门经营证券业务、具有独立企业法人地位的金融机构；中国人民银行是国家证券管理机关；设立证券公司必须报经中国人民银行批准。1990年10月19日，中国人民银行颁布了《跨地区证券交易管理暂行办法》；明确将“证券公司”和“金融机构设立的证券交易营业部”作为“证券交易机构”的两个基本类型。同年11月27日，中国人民银行又印发《证券交易营业部管理暂行办法》，对由金融机构设置的、专门经营证券交易业务的对外营业场所，作出较为详细的规定，确立了以信托投资公司为主体的证券经营机构的法律地位。某些地方性法规也对证券经营机构做有规定，1990年11月27日上海市人民政府发布的《上海市证券交易管理办法》就专章对证券经营机构作出明确规定。    

    我国以往规范性文件将证券经营机构与证券公司一并规定，但严格地说，证券经营机构与证券公司有所不同。证券经营机构是泛指各种依法从事证券经营的金融机构，侧重强调该机构的营业范围和经营性质，与该机构是否采取公司制组织形式无关。从实践情况看，证券经营机构不仅包括证券公司，也包括其他证券经营机构，如信托投资公司设立的证券营业部和各种证券代办点。所以，证券经营机构和证券公司有重大不同。第一，证券经营机构是证券公司的上位概念，证券公司是证券经营机构的特殊类型，证券经营机构包含但不限于证券公司。第二，证券经营机构概念主要反映出金融机构的营业性质，与其是否具有法人资格无直接关系，甚至与其是否具有公司资格无关，证券公司鲜明地表现出其公司法人资格。第三，证券经营机构可反映其他金融机构兼营证券业务的情况，证券公司直接反映出以证券经营为业的公司属性。

    从90年代中后期开始，我国金融业一直着力探讨信托制度改革，学术界也逐渐形成这样的共识，即信托与证券是两个相对独立的金融行业，信托业不应直接介入证券经营业务。在《信托法》起草中，草案起草者根据国际上通行规则，倾向于采取信托业与证券业分别管理的态度。在逐步展开的金融体制改革中，我国金融监管机构考虑到信托投资公司在经营上的特殊性及实践中出现的问题，开始对各类信托投资公司进行清理，并提出了信托业与证券业之间的分业政策。这一政策的直接结果，就是信托投资公司之证券经营业务的逐渐萎缩。在机构方面，一些信托投资公司逐渐与原主管银行分离，已设立的证券营业部以各种方式并人证券公司；在营业方面，证券经营业务逐渐转移至证券公司，使信托投资公司专注于替人理财。

    《证券法》第6条将我国数年来的改革成果作出归纳，专门规定“证券业和银行业、信托业、保险业分业经营、分业管理。证券公司与银行、信托、保险业务机构分别设立”，从而确立了证券公司在我国金融体系中的独立地位。

    二、证券公司的特点

    证券公司作为特种公司，其设立、运行须同时符合《公司法》和《证券法》。据此，可将证券公司特殊性概括如下：

    1．业务范围的特殊性。证券公司以证券经营为其业务范围，显然不同于普通的商事公司。普通商事公司主要从事商品生产经营活动或向社会提供各种劳务或服务，并通过商品生产经营或服务活动获得利益。依照《证券法》规定，证券经营业务包括证券承销业务、证券经纪业务、证券自营业务以及其他证券业务四类。这些业务活动虽也具有服务性质，但其服务对象具有特殊性，即仅为投资者的投资行为提供服务。以自营业务来说，证券公司买卖证券属于证券公司的直接投资行为；从事证券承销或经纪业务，则是为他人或代理他人进行直接融资或投资。这种业务内容有别于普通商业行为。证券经营业务以证券买卖为基本表现形式，业务开展过程中，与证券交易和投资有关的所有风险都会显现出来，从而形成证券经营业务的高风险性。针对这种特殊性，必须通过加强法律监管，才会实现证券市场的安全运行。可以说，业务范围的特殊性，决定了证券公司与其他公司在其他方面的差异。

    2．设立程序的特殊性。依照《证券法》规定，设立证券公司，必须经国务院证券监管机构审查批准。未经国务院证券监管机构批准，不得经营证券业务。也即设立证券公司，虽应获得公司登记管理机关签发的营业执照，但申请公司登

记前，必须获得证券监管机构的事先审核。这种事先审核属于公司正常设立程序的前置程序。证券公司设立申请人必须事先向证券监管机构提出设立申请，在该申请获核准后，才可办理证券公司设立筹备事务，否则，公司设立有可能遇到失败，设立申请人也会面临投资风险。值得注意的是，《公司法》对设立股份公司，也采取事先审核程序。根据《公司法》，设立股份公司必须经过国务院授权部门或者省级人民政府的批准；依照《证券法》，设立证券公司必须获得国务院证券监管机构的事先审核。在此意义上，以股份公司形式组建证券公司时，应事先获得双重批准，即国务院授权部门或省级人民政府的批准，以及国务院证券监管机构的审核同意或批准。

    3．设立条件的特殊性。证券公司是从事特殊营业的公司组织，其设立条件应当同时符合《公司法》和《证券法》。《公司法》对有限公司及股份公司的一般设立条件已作出明确规定，《证券法》对证券公司设立条件又有特别规定。凡属《证券法》特别规定的，应遵守《证券法》规定；《证券法》没有规定的，应遵守《公司法》。根据《证券法》规定，证券公司设立条件主要包括法定最低注册资本限额的规定、从业人员资格条件的规定、设施与证券业务适应性的规定、资产负债比率的规定等。可见，《证券法》所定设立条件比《公司法》条件更为严格，这可以增强证券公司抗风险能力，也有助于妥善保护投资者利益。

    4．管理制度的特殊性。《证券法》第122条规定，经纪类证券公司必须具有健全的管理制度，这一强制性规定并不适用于普通商业公司。对“健全的管理制度”的含义，现行法律未作出统一概括。但综合有关规定，至少应包括以下方面：(1)公司必须有健全、完整和符合规定的业务规则，置备必要业务文件，聘有合格从业人员，建立必要、安全的风险控制系统；(2)公司须遵守特别法规定的强制性规则，如分开办理自营和经纪业务、分账管理客户资金和证券、不得提供信用交易服务等；(3)公司必须接受证券监管机构的监督管理，并向监管机构履行法定义务与责任。

    三、证券公司的分类

    证券公司可依照多种标准进行分类。《证券法》根据公司组织形式和业务范围，对证券公司进行分类。按照组织形式，证券公司分为有限公司和股份公司；按照业务范围，证券公司分为综合类证券公司和经纪类证券公司。

    (一)组织形式与证券公司分类

    有限公司是股东以出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务负责的公司。有限公司由2人以上、50人以下的股东组成。我国《公司法》将有限公司分为普通有限公司和国有独资公司。前者为依上述法定人数标准设立的有限公司，后者是国家授权投资者的机构或者国家授权的部门单独投资设立的国有独资有限公司。但国务院尚未确定证券公司属于经营特殊产品的公司，也未确定其属于特定行业，故证券公司不应以国有独资公司方式组建。

    股份公司是全部资本分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任的公司，也称“股份有限公司”。根据《公司法》规定，股份公司的设立方式分为发起设立和募集设立。所谓发起设立，是指发起人足额认缴公司全部股份，不向其他投资者发行股份而设立股份公司；募集设立则指，公司资本除法定比例和数额由公司发起人认缴外，其余股份通过向社会公众募集而设立股份公司。

    上述分类具有重大法律意义：(1)法律适用不同。设立证券公司必须符合《证券法》的特别规定，但以有限公司形式设立证券公司的，必须同时适用《公司法》关于有限公司的规定；以股份公司组建证券公司时，则必须符合《公司法》关于股份公司的规定。(2)公司名称差异。按照《证券法》的规定，证券公司必须在其名称中标明证券有限责任公司或者证券股份有限公司字样。(3)审核程序不同。证券有限公司仅需获得国务院证券监管机构的事先批准即可筹备设立，证券股份公司除须获得国务院证券监管机构的批准，还须获得国务院授权部门或省级人民政府的事先批准。(4)法定义务不同。证券有限公司具有封闭性，其财务及管理等对社会公众具有不公开性；证券股份公司特别是募集设立的证券股份公司，其各项活动须依法履行信息公开义务。

    (二)业务范围与证券公司分类

    设立证券公司时，应向证券监管机构提出拟从事的业务范围，由证券监管机构依法核定其业务范围，确定证券公司属于经纪类证券公司或综合类证券公司。

    经纪类证券公司是经有权机关批准，仅得从事证券经纪业务的证券公司。证券经纪业务，在实践中也称为证券代理业务，是证券公司根据投资者的委托和授权，以作为委托指令的投资者名义和账户进行的买卖证券或其他证券业务。根据证券交易规则，非会员投资者进行证券投资时，必须通过证券公司进行，此等借助证券公司完成证券投资或交易的，即为证券经纪业务。在证券经纪业务中，证券公司的基本职责，是依照证券法律、法规和证券交易规则的规定，执行投资者作出的委托指令。

    综合类证券公司是经有权机关批准，在核定范围内从事证券经纪业务以及证券自营业务、证券承销业务或其他证券业务的证券公司。也就是说，综合类证券公司除可依法从事证券经纪业务外，还可同时从事核定的其他证券业务，如证券自营业务、证券承销业务和其他证券业务。

    区分经纪类和综合类证券公司的意义如下：(1)公司名称不同。经纪类证券公司必须在其名称中标明“经纪”字样，综合类证券公司则无须标明“综合”或“经纪”字样。若证券公司名称中没有“经纪”字样，即可直观判定其属于综合类证券公司。(2)设立条件不同。经纪类证券公司从事证券代理投资业务，公司风险相对较小，综合类证券公司因开展自营业务，经营风险较大。为了合理调整证券公司的抗风险能力，《证券法》分别确立两种证券公司的设立条件，经纪类证券公司设立条件比较宽松，综合类证券公司的设立条件比较严格。(3)法定义务不同。经纪类证券公司因受托从事证券投资，业务活动比较单纯，主要在经纪业务中对投资者承担责任。经纪类证券公司不得接受全权委托，不得透支或提供融资融券，必须承担诚信义务等。综合类证券公司除在办理经纪业务过程中应承担与经纪类证券公司相同的法定义务和责任外，还应承担其他义务，如自行承担自营业务的投资风险，不得将自营业务与经纪业务混合操作等。

    四、证券业务范围

    证券业务范围既是划分证券公司类别的法定标准，也是认定证券公司行为合法性的依据，更是证券监管机构对证券公司实施监管的基础。合理确定证券业务范围是我国证券法律制度中的重要问题之一。根据《证券法》第129条规定，证券公司的证券业务包括四类，即证券经纪业务、证券自营业务、证券承销业务以及经国务院证券监督管理机构核定的其他证券业务。其中，综合类证券公司为同时经营上述四类业务中的数项，经纪类证券公司仅得从事证券经纪业务。

    (一)证券经纪业务

    证券经纪业务，是证券公司在核定业务范围内，根据投资者发出的证券买卖指令，以投资者的名义和账户进行证券买卖或其他证券投资的业务活动。投资者不直接进入证券交易所进行证券投资，而须借助证券公司的经纪服务，才能依法完成证券交易活动。证券经纪业务是证券公司向投资者提供的特殊投资服务。

    在证券经纪业务中，证券公司与投资者之间属于委托关系。投资者是委托方，证券公司为受托方，投资者向证券经纪公司发出证券交易指令，证券公司依照该指令办理证券买卖业务。在执行经纪业务过程中，投资者应向证券公司缴纳必要费用或佣金，并自行承担投资风险。此类风险至少包括：(1)委托指令无法执行的风险，如证券卖出价过高或者买进价过低而无法成交的风险；(2)买进证券后，该种证券的市场价格降低风险，以及卖出所持证券后，该种证券的市场价格上升的风险；(3)因证券发行人经营状况恶化致使投资者无法收回投资或收益的风险；(4)因证券市场发生其他变动而使其投资或收益无法达到预期目的之其他风险。证券公司仅承担因违反指令而给投资者造成的损失，对投资者的其他投资风险概不负责。投资者无论是否遇有风险和损失，证券公司均有权依法收取必要佣金和手续费。

    有学者认为，证券经纪即为“证券代理”，这种观点有失妥当。代理是代理人在被代理人授权范围内，以被代理人名义进行民事活动，其行为后果由被代理人承担的法律制度。代理最重要特点之一，即代理人在授权范围内可以独立进行意思表示。但证券公司办理证券经纪业务中，必须严格按照投资者有效指令办理证券买卖业务，不得独立作出意思表示。同时，代理侧重于描述本人与第三人发生民事行为时所承受的权利义务，而证券经纪业务侧重强调证券公司与投资者之间的内部关系。证券经纪公司与投资者在委托事项上约定不明确的，应依照《合同法》关于委托合同的规定，确定彼此之间的权利义务关系。

    (二)证券自营业务

    证券自营业务，是证券公司以其合法资金和名义从事的证券买卖业务。证券公司进行自营业务的，应当开设专门的自营账户，并与经纪业务账户分开管理，不得混合操作。证券公司开展自营业务的资金，可以是其自有资金，也可以是证券公司通过全国同业资金市场进行短期拆借获得的资金，但不得使用违规资金进行证券交易。

    根据自营业务规则，证券公司对自营业务中出现的损失，要独立承担全部责任。证券自营业务的营利或亏损，不仅取决于证券公司的决策，更决定于证券市场的价格波动。根据证券市场目前情况，证券公司是我国证券市场的主要机构投资者，随着股票市场逐渐规范化，牟取暴利的机会相对减少，证券自营风险也逐渐加大。在此情况下，应加强对自营业务的政府监管，要根据自营业务的特点，适当提高证券自营业务的从业标准，禁止或限制某些证券公司进行自营业务。这不仅会规范证券自营业务，也将促进证券经纪业务的安全进行。

    (三)证券承销业务

    证券承销业务，是证券公司以证券承销商身份，根据证券发行人委托，为证券发行人销售股票或公司债券的业务。如前述，证券发行分为直接发行和间接发行，间接发行即指以承销方式向投资者出售股票或者债券的方式，有时也称为承销发行。其中，间接发行系站在发行人立场所形成的概念，承销则是站在证券公司角度，概括证券承销公司向证券发行人提供的发行服务。

    证券承销分为包销和代销两种基本形式。证券包销是证券公司将按照承销协议全部购人证券发行人拟发行证券，并向社会公众投资者出售证券；或者在承销期结束时，将投资者未认购的股票或公司债券全部自行购入的承销方式。证券代销则是证券公司以证券发行人之代理人身份，努力向其他投资者推荐和销售发行人所发行的股票或债券，承销期届满尚未发行的股票或公司债券，由证券发行人收回。相对而言，证券包销的业务风险较大，证券代销风险较小。

    原国务院证券委员会于1996年6月17日发布《证券经营机构股票承销业务管理办法》即是针对承销业务特殊性所作专门规定。该《管理办法》共7章48条，详细规定了承销的概念及基本原则、承销资格、承销的实施、风险控制、监督检查、罚则和附则。

    (四)其他证券业务

    证券经纪业务、自营业务及承销业务，是典型的证券业务类型。证券公司实际业务范围往往不限于此。如社会上广为关注的投资银行业务，也为许多证券公司创造了巨大的商业机会。有些企业在发行股票过程中，还会聘请证券公司担任财务顾问或者股改顾问，这也属于证券公司的业务类型。公司债券发行完毕后，债券发行人往往会委托证券公司代理证券还本付息。根据《证券投资基金管理暂行办法》，有些证券公司被核准从事基金管理人业务。随着证券市场的发展与完善，证券业务范围将不断拓宽，新型业务将不断．出现。

我国证券市场逐步发展过程中，会不断地出现各种金融创新。证券公司也会不断拓宽其业务领域。为了合理调节证券公司从事金融创新，降低金融风险，证券法律制度在允许证券公司创新金融业务的同时，也必须加强管理。《证券法》在允许证券公司从事证券经纪、证券自营和证券承销业务的同时，单列“经国务院证券监督管理机构核定的其他证券业务”一项，其立法宗旨在于合理监控证券公司拓宽业务范围，避免金融创新不当导致过度金融风险。我们认为，这一规定表明证券监管机构对金融创新活动采取的慎重态度，而不是遏制证券公司开创新的业务领域，’证券监管机构不应过度施加不必要的干预和影响；同时，这一规定与证券公司权利能力范围以及“超范围经营”管制政策直接相关，不应当限制证券公司从事传统的证券常规业务，如投资银行业务、还本付息代理业务以及财务顾问业务等。



第二节  证券公司设立和营业规则

    经纪类证券公司和综合类证券公司在公司设立及运营上，存在较大差异，但必须同时遵守若干共同规则。

     一、特许审批制

    证券公司的特许审批制，是政府审批机构依照设立申请人申请，根据法律规定的条件和程序，并斟酌各种实际状况，个别地批准设立证券公司并确定其营业范围的管理制度。与准则主义相比，特许审批制具有鲜明的特点。即使设立申请人完全具备法律规定的设立条件并履行了法定程序，审批机构也可以根据各种实际状况，酌定是否允许其设立并在此基础上核定其营业范围。

    在证券公司设立体制上，有直接登记制和审批登记制两种。根据直接登记制，凡具备法定条件的设立申请人，均得申请设立证券公司；登记机构不得拒绝符合法定条件的登记申请。在理论上，直接登记制可视具体情况，分别归人公司设立的准则主义或核准主义。所谓审批登记制，通常是指在办理公司登记前，必须获得政府机构的特别许可；在获得许可并筹备成功后，始得向登记机关办理登记手续。这种审批登记制与传统公司法理论中的特许制有所不同。采取审批登记制的国家往往明确规定设立公司的实质条件，而传统特许制通常对公司设立条件不作实质规定，是否允许设立公司完全取决于政府机构的决定。就政府机构拥有公司设立的批准权而言，审批登记制与传统特许制之间差异不大。    

    证券公司是专门从事金融业务的公司法人，依法享有自主经营的权利，也须遵守国家金融管制政策和制度。综观我国金融管理制度，无论银行业、信托业、保险业及其他金融行业，无不采取特许制。可以说，特许制是贯穿我国金融管制制度的核心制度。国务院早在1986年颁布的《银行管理暂行条例》中，就明确将“审批专业银行和其他金融机构的设置或撤并”职责交由中国人民银行行使，并将中国人民银行规定为“国务院领导和管理全国金融事业的国家机关”。1985年4月2日颁布的《中华人民共和国经济特区外资银行、中外合资银行管理条例》也明确规定，“在经济特区设立外资银行、中外合资银行，必须向中国人民银行提出申请；中国人民银行根据经济特区发展的需要和平等互利的原则进行审批”。根据审批登记制或特许制设立金融机构，与我国金融市场的发育程度密切相关，更与我国长期推行的管制经济制度密切相关。

    随着金融市场的发展，证券市场的独立性逐渐增强，证券公司被视为金融市场的特殊主体，对证券公司采取相对独立的审批登记制，也成为可能。根据《证券法》第117条的规定，设立证券公司必须经国务院证券监督管理机构的审查批准。该规定取消了中国人民银行对部分金融机构设立的特许审批权，将该特许审批权转移至中国证监会，但没有改变特许制或审批登记制的实质。概括地说，国务院证券监管机构的特许权包括两个方面：第一，国务院证券监管机构享有是否批准设立证券公司的权力，而不论其是否完全具备法律规定的设立条件；第二，国务院证券监管机构有权核定拟设立证券公司的营业范围，而不论设立申请人提出的申请范围如何。

    二、显名规则

    显名主义是指民事或商事活动的参加者必须以社会公众易于识别的方式，将法定必要事项显示于其名称中。根据《证券法》规定，证券公司名称中必须标明其租织形式及营业性质。《证券法》第120条第1款规定，“证券公司必须在其名称中标明证券有限责任公司或者证券股份有限公司字样”。《证券法》第120条第 2款规定“经纪类证券公司必须在其名称中标明经纪字样”。

    我国以往证券法规并不强调显名主义。在我国证券市场发展初期，证券业务范围狭窄，业务规模较小，业务及管理经验不足，专业证券公司数量较少。证券业务主要通过各种金融机构兼营进行，不仅信托投资公司纷纷介入证券业务，某些银行机构也申请直接办理证券业务。这对尽快培养中国证券从业人员队伍，推动证券市场发展，显然是有益的。依照当时做法，有些证券公司在办理设立申请时，已将其营业范围限定于经纪业务；有些证券公司虽未将其业务限定于经纪业务，但审批机关签发的许可文件将其业务限于经纪业务；有的证券公司因存在其他情形，被审批机关取消已批准的自营业务，仅得从事经纪业务。由于当时没有采取显名主义规则，即使证券公司之间存在上述差异，社会公众也无法从其名称中直接判断其营业范围。这种状况往往使人产生误会，即凡是证券公司，均可以从事各种证券业务。

随着证券市场的发展与成熟，证券业务的独立性逐渐增强，涌现出大量证券经营的专业机构。为了体现证券公司的专业特点，合理控制证券和金融风险，保护投资者利益，我国《证券法》接纳了国际通行的显名主义规则。这种体制有如下优点：一方面，显名规则可以推动证券经营的专业化、规模化发展，减少金融机构进入证券市场的随意性和任意性，确保证券业作为金融业独立组成部分的地位。另一方面，显名规则便于国家对金融市场的监控。银行业、信托业、保险业和证券业虽然同属于金融业，但都有自身规律性，其管理手段和管理规则不尽相同。非证券金融机构兼营证券业务，会导致监管困难和混乱，在此情况下，应当采取严格的显名主义。此外，显名规则还便于投资者识别证券公司的专业资格和服务范围，合理酌量其投资风险。    

三、最低注册资本限额制度

注册资本是公司承担债务的最基础物质保障，注册资本的多寡，往往表明其债务承担能力的强弱。为向公司债权人和客户提供有效保护，各国证券法均规定证券公司的注册资本或资本最低限额。在采取授权资本制的国家中，往往以实收资本概念替代注册资本。

    符合最低注册资本是证券公司的法定设立条件。根据《证券法》，经纪类证券公司的注册资本最低限额为5000万元人民币，综合类证券公司的注册资本最低限额是5亿元人民币。凡低于上述最低限额的，证券监管机构不批准其设立申请。保持与最低注册资本限额相适应的实有资本，也是维持证券公司营业资格的条件。《证券法》颁布前，相关法规对证券公司注册资本缺乏统一、明确规定，有些证券公司注册资本规模较小，限制了正常业务的开展，也限制了证券公司的偿债能力，更危及到证券投资者利益。为了规范证券公司营业资格，《证券法》第136条规定，“证券公司注册资本低于本法规定的从事相应业务要求的，由国务院证券监督管理机构撤销对其有关业务范围的核定”。

    目前有些证券公司的资本规模偏小，注册资本低于5 000万元人民币的证券公司占大多数。《证券法》实施后，这些证券公司必须办理重新审核和注册，以取得经纪类证券公司的资格。有些证券公司必须通过合并、重组和增资等方式增加注册资本，并按照《证券法》完善其内部管理规则。证券公司已核定的营业范围若与《证券法》规定的注册资本最低限额不相适应，必须加以调整和重新核定。证券公司可以通过增加注册资本方式维持其已获得的核定营业资格，在无法增加注册资本情况下，由证券监管机构撤销其全部或部分营业资格，以保持注册资本与营业范围之间的协调。

    四、偿债能力保障制度

    证券公司作为金融机构，必须保持较好的资产流动性和债务偿还能力，这是确保证券公司处于稳定经营的基础和条件。各国证券法均对证券公司负债状况和资产流动性状况有特别要求。我国《证券法》第124条规定，“证券公司的对外负债总额不得超过其净资产的规定倍数，其流动负债总额，不得超过其流动资产总额的一定比例；其具体倍数、比例和管理办法，由国务院证券监督管理机构规定”。上述两项比率分别反映出证券公司负债状况和流动状况的比率。

    1．负债总额与净资产之间的倍数。这是反映证券公司偿债能力的重要会计指标。依照“净资产二总资产—负债总额”公式，该倍数也可以换算成为负债比率，即负债总额与总资产之间的比率。为简要反映证券公司的负债状况，国际通行做法是在相关法规中确定负债总额与净资产之间的倍数。我国台湾《证券商设置标准》将该倍数限定为4倍；美国《证券交易法》规定，证券公司负债总额不得超过其净资产的10倍，还有些国家要求该倍数不得超过12倍。负债总额与净资产之间倍数过高，说明证券公司偿债能力较差。

    2．流动负债与流动资产之间的比率。这一比率也可换算成“流动比率”或者“营运资金比率”。该会计指标反映出证券公司在一定时间内以可变现资产偿还流动负债的能力，或者说，它反映出证券公司资产流动状况。流动负债包括应付账款、应付票据、应负税款及即将到期的长期债务；所谓流动资产，主要包括现金、应收账款、银行存款、有价证券、存货等。依照该指标，该比率越高，说明公司短期内偿还流动债务的能力越差；该比率越低，说明公司在短期内偿还流动债务的能力越强。

    如果负债总额与净资产之间的倍数过高或者流动负债与流动资产之间比率关系失衡，应采取必要措施限制证券公司营业，或要求其变更营业范围，以维持其营业活动与财务状况的一致，并降低营业风险。对上述会计指标，现行法尚未明确规定。《证券公司管理暂行办法》曾对证券公司的资产流动性和单一证券持有数量和比率等作出规定，但对负债总额与净资产之间的倍数以及流动负债与流动资产之间的比率未作要求和规定。

    五、交易风险准备金制度

    交易风险准备金也称“营业保证金”，是依照正常营业的风险程度和概率标准，由证券公司依法定标准或比例提取交纳的、以备其承担法律责任的准备金。交易风险准备金应以变现能力较强的资产缴纳，如现金、政府证券或者金融债券等，不宜以其他变现能力较差的资产充当交易风险准备金。

    《证券法》第128条规定，“证券公司从每年的税后利润中提取交易风险准备金，用于弥补证券交易的损失，其提取的具体比例由国务院证券监督管理机构规定”。可见，此条规定包含以下内容：(1)交易风险准备金提取自税后利润；(2)交易风险准备金与证券公司获得的营业机会无直接关系，不因具体业务而受影响；(3)交易风险准备金仅得用于弥补证券交易损失；(4)提取的具体比例尚待证券监管机构规定。

    上述规定存在以下两个问题：(1)交易风险准备金的提取来源。税后利润一般于每个会计年度结束时才得确定，新设证券公司且营业未届满某一会计年度截止日，是否应当提取交易风险准备金；综合类证券公司偶然获得证券承销机会时，若按前一年度税后利润计提交易风险准备金，则会与已获得承销机会的交易风险不匹配；若交易风险准备金与税后利润相联系，就应同时要求证券公司向证券监管机构报送财务文件，但现行法律对此尚未作出明确规定。(2)交易风险准备金的提取比例。确定交易风险准备金的数额或比例，应充分考虑不同营业的风险程度。理论上，自营业务的营业风险最大，承销业务之营业风险次之，经纪业务风险相对最低。对综合类证券公司而言，获得承销业务具有偶然性，故既可按某一承销业务之取得及事先确定的比率核定交易风险准备金，也可按通常状况核定承销业务之一般交易风险准备金。我们认为，可以参考域外立法经验，将交易风险准备金制度具体化。在我国台湾，证券承销商之准备金为4 000万新台币，证券自营商之准备金为1000万新台币，证券经纪商之准备金为5000万新台币，综合证券商之准备金依其经营类型合并计算准备金。

    六、从业人员资格规则

    证券公司运营安全性直接影响证券市场的稳定性。对综合类证券公司而言，该等公司拥有资金较多，对证券市场影响较大，故对其管理人员及从业人员资格加以适度限制实属必要；对经纪类公司而言，由于掌管客户资金及证券，必须对客户承担忠实义务和责任，也应对其管理人员及从业人员资格加以限制。

    1．董事、监事及经理的任职资格。《证券法》第125条规定，证券公司董事、监事和经理除应具备公司高级管理人员任职资格外，还应当符合以下规定：(1)因违法行为或者违纪行为被解除职务的证券交易所、证券登记结算机构的负责人或者证券公司的董事、监事、经理，自被解除职务之日起5年内，不得担任证券公司董事、监事和经理；(2)因违法行为或者违纪行为被撤销资格的律师、注册会计师或者法定资产评估机构、验证机构的专业人员，自被撤销资格之日起未逾5年，不得担任证券公司的董事、监事和经理。

    2．一般从业人员的聘用资格。《证券法》第126条规定，“因违法行为或者违纪行为被开除的证券交易所、证券登记结算公司、证券公司的从业人员和被开除的国家机关工作人员，不得招聘为证券公司的从业人员”。

    3．兼职禁止规则。《证券法》第127条规定，“国家机关工作人员和法律、行政法规规定的禁止在公司中兼职的其他人员，不得在证券公司中兼任职务”，“证券公司的董事、监事、经理和业务人员不得在其他证券公司兼任职务”。

    七、实名制规则

    所谓实名制，是指证券公司在办理自营业务过程中，必须使用证券公司的真实名义，不得以虚拟名义或借用他人名义开立资金账户或证券账户。《证券法》第134条规定“证券公司自营业务必须以自己的名义进行，不得假借他人名义或者以个人名义进行”，“证券公司不得将其自营账户借给他人使用”。

    采取实名制有助于加强证券监管机构对证券市场的监管，减少证券交易中的违法和违规现象。前几年，有些证券公司曾为规避证券法关于上市公司收购的规定，采取借用他人名义或虚拟名义的方式，大量收购上市公司股票。由于该等股票收购未采用证券公司本身名义，所收购股票在名义上分属不同机构或个人持有。这样，即使某证券公司实际控制的股票数量或比例已达到信息披露规则要求的比例，但证券公司仍以持股人名义不同的理由逃避收购公告义务。由于名义提供人可直接或间接控制其名下的资金或证券账户，在非实名主义下，名义提供人实施的某些行为必然会造成证券公司的营业风险。

    八、分业操作规则

    综合类证券公司可同时从事自营、承销业务和经纪业务，若管理规则不明确，出现混合操作，容易加大证券公司运营风险，危及客户资金安全。《证券法》第132条规定，综合类证券公司必须将其经纪业务和自营业务分开办理，业务人员、财务账户均应分开，不得混合操作，同时，客户的交易结算资金必须全额存人指定的商业银行，单独立户管理，严禁挪用客户交易结算资金。可见，分业操作规则是对综合类证券公司的特殊要求。(1)业务人员分开办理经纪业务与自营业务。根据这一规则，证券公司应将其业务人员分为自营业务人员和经纪业务人员两类，分别操作自营和经纪业务；(2)财务账户分开，即将自营账户与客户账户分开，不得将客户的资金和证券账户与证券公司账户混在一处。

    九、资金来源合法性规则

    《证券法》第133条规定，“禁止银行资金违规流人股市”，“证券公司的自营业务必须使用自有资金和依法筹集的资金”。合理限制自营业务资金来源，是降低证券公司及证券市场风险的重要手段。美国20年代末30年代初的股灾，在很大程度上是因为当时的法律对证券市场资金来源不加限制所导致的。我国数年前股票市场的牛气冲天，也与证券市场资金来源的无序状况密切相关。《证券法》上述规定的核心内容，是将自营业务资金主要限定在自有资金范围内。所谓自有资金，是与借贷资金相对的概念，也可称之为“无负债资金”，它可以是证券公司股东投入的股本金，也可以是证券公司经营过程中积累形成的资金，而不得是向银行或其他机构或个人借人资金，也不得是各种名义下的往来款。

但《证券法》并未将自有资金作为自营业务资金的惟一来源，而允许证券公司使用合法借贷的资金。该等合法借贷资金包括两类：(1)商业银行依法审核后发放的、允许证券公司用于证券自营业务的银行资金；(2)其他资金提供者在证券公司向其揭示所筹资金用途并依法获得审批后，依法向证券公司提供的资金。在实践中，因尚无银行资金或借贷资金可用作自营资金的具体规定，商业银行对证券公司提出的自营资金贷款申请，往往依其银行内部规则予以拒绝；加之现行法律尚无证券公司募集自营资金的规定，自营资金在实践中，仍然是证券公司的自有资金。如果银行资金或其他借贷资金通过证券公司进入证券市场，应视为违法资金。


第三节  证券经纪业务

    一、证券公司与投资者的关系

    对证券公司与投资者之间的关系，学术界有不同观点。有些学者将证券公司与投资者之间的关系称为经纪关系，有学者称之为代理关系，还有学者认为证券公司与投资者之间属行纪关系。我们认为，证券公司与投资者既非代理关系，又非行纪关系，属于特殊性质的委托合同关系，称其为“经纪关系”并无不妥。

    《民法通则》第63条规定，“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”。据此，“代理是指代理人在代理权范围内，以被代理人的名义同第三人独立为民事行为，由此产生的法律效果直接归属于被代理人的一种法律制度。” 行纪是行纪人受委托人委托，以自己名义，用委托人的费用，为委托人办理购、销和寄售等业务，并收取佣金的协议。 “行纪、寄售等受托处分财产的行为，虽然是受人委托而为民事法律行为，且行为所生的收益应交付于委托人，但行为人是以自己名义为意思表示，其法律后果又由自己直接承担，故不属代理行为。” 上述观点已清晰揭示出国内学者关于代理、行纪以及相互关系的基本含义和内容。

    但投资者与证券公司之间的关系，显然与此不同。从投资者参与证券交易的具体过程来看，投资者必须向接受其开户的证券公司发出买卖证券的具体指令。无论该种指令是以柜台填单方式作出的，还是以电子或刷卡方式作出的，均必须接受证券公司审验。证券公司审验主要事项包括投资者身份、投资者证券账户内证券数额以及资金账户内的资金情况。在柜台填单情况下，审验过程是直观的，审验时间相对较长；在刷卡下达指令情况下，审验工作是通过计算机完成的，审验时间短且不直观。经证券公司审验并确定可以执行投资者指令后，证券公司会将投资者指令输入计算机终端，并使该指令进入证券交易所主机交易系统。如果投资者买卖指令经过撮合并成交后，电子交易系统将直接从买方资金账户中划拨相应资金，并将成交证券记人投资者的证券账户；同时，电子交易系统会直接从卖方证券账户中划拨出相应数额的证券，并将卖出所得资金记人投资者账户。

    我们可以从不同角度审查上述交易过程，并借此判定各方之间的关系。

    (一)代理与行纪都以与第三人发生交易关系为前提

    在民法学上，代理人或行纪人与第三人之间的行为后果由何人承担，始终是代理及行纪制度的关心焦点，也是设计该法律制度的前提和目的。在代理制度中，民法强调由被代理人承担代理人与第三人交易行为的后果；在行纪制度中，民法则强调由行纪人承担其行为后果。因此，无论代理或者行纪制度，均以代理人或行纪人拥有某种受托权并借此与第三人发生交易关系为核心。若不存在第三人，也就无所谓代理或者行纪制度。因此，确立代理或行纪制度，首先是为了解决与第三人进行民事行为的后果归属问题，而不在于解决本人(被代理人或委托人)与代理人或行纪人之间的关系。  

    但在讨论证券公司与投资者关系中，着眼点不在于确立投资者与第三人之间的关系，也不在于确定究竟是证券公司买卖证券，或者是投资者买卖证券，更不在于确定与第三人所发生交易的法律后果由何人承担，而仅在于识别投资者与证券公司之间关系的性质和内容。因此，在研究证券公司与投资者关系过程中，不应涉及第三人地位，也不应涉及证券买卖行为及其后果的承担问题。在这个意义上，以调整与第三人关系为宗旨的代理或行纪制度，无法解释证券公司与投资者之间的关系。引伸之，代理或行纪制度是调整被代理人或委托人对外关系的法律制度，而不直接调整被代理人与代理人、行纪人与委托人之间的内部关系。

    (二)证券公司与投资者之间属于委托关系

    《合同法》第396条规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。也即委托关系仅确立了受托人处理受托人事务的合法性，从而排斥他人在未被受托情况下处理权利人事务的可能。因此，委托关系与受托人是否具有对外代理权全无关系。“代理属于对外(即本人与代理人以外的第三人)的关系，不对外也就无所谓代理；而委托则属于对内关系，即其存在于委托人与受托人之间。”

    证券公司与投资者间的关系属于委托关系。首先，投资者在证券公司办理证券开户手续，就意味着该投资者选定该证券公司作为其受托人。某投资者或许仅为某种特殊便利而在该证券公司开设证券账户或资金账户，而全然没有进行证券投资的愿望。但此等情况下，证券公司依然要象所有的受托人那样，妥善处理投资者的账户事务，包括根据投资者的要求提取资金，或接受新存入资金。其次，该种委托关系意味着，一旦投资者向该证券公司发出某种证券的买卖指令，证券公司就必须执行该指令。证券公司在依法审验投资者资格及账户后，除发现依法不得执行的指令外，不得拒绝执行投资者的指令。证券公司因执行该指令，可获得相关手续费或佣金等。再次，证券公司无故拒绝执行投资者指令，或为投资者正常买卖证券活动设置障碍的，要依照开户协议及有关规则向投资者承担损害赔偿的责任。在上述环节下，完全不涉及证券买卖的相对方，不存在任何对外关系及因为该种对外关系而发生的法律后果。    

    我国以往民事法律仅规定代理制度；没有规定委托关系或委托合同，加之委托关系往往伴随代理权的授予，这种状况是使许多人误以为代理与委托系同一概念的重要原因。依照《合同法》关于委托合同的规定，在委托人和受托人建立的委托关系基础上，可以派生出一系列不同的对外关系。如当委托人授权受托人以委托人名义对外进行民事行为时，则发生代理关系；若对外为事实行为，则属单纯委托事项。当委托人授权受托人为其处理相关事务，但未授予其代理权时，此种关系又可归于行纪关系，受托人须自行承担对外行为的一切后果。因此，学术界有种观点认为，委托是代理的基础关系之一，而非代理关系本身。

    (三)证券公司与投资者之间属于特殊委托关系

证券公司与投资者间虽属委托关系，但该种委托关系具有特殊性。依照该种特殊性，当特别法对两者之间的关系有特别规定的，适用该特别法规定；如果特别法没有规定的，则适用《合同法》的一般规定，也可适用民法有关规定。证券公司与投资者之间委托关系的特殊性，首先表现为委托事务的特殊性。该等委托事务通常为证券买卖事务，也可广泛涉及证券账户管理等，从而显现出与一般民事事务处理上的差异。鉴于委托事项通常为证券买卖，为妥善保护投资者的利益，证券公司与投资者之间的关系必须在《证券法》中加以规定，从而又导致法律适用上的特殊性。正基于此，《证券法》第138～145条就该等委托关系的特殊规则作有若干特别规定。    

在承认证券公司与投资者间委托关系特殊性的基础上，应当特别关注《证券法》第137条的规定，即“在证券交易中，代理客户买卖证券，从事中介业务的证券公司，为具有法人资格的证券经纪人”。有人提出，同一法条中同时采用“代理”、“中介”和“经纪”是立法上的错误，因为上述三概念所反映的关系内容与性质明显存在差异。我们认为，这种批评有其合理性，特别是将“中介”这一模糊概念引入立法条文中，显然会使以往学术争论更趋复杂，但这也正说明证券公司与投资者之间关系的特殊性。与此同时，将“代理”与“经纪”并列使用，并无不妥之处。如前所述，委托关系是基础关系，但在该基础关系上，可以派生出若干性质迥然不同的对外关系。举例来说，当投资者没有向证券公司下达证券买卖指令时，他与证券公司之间是单纯的委托关系，不存在与第三人之间的任何关系。当投资者下达证券买卖指令时，证券公司审验后向证券交易所报盘并成交时，此等关系又应界定为代理关系。

    对证券公司依投资者买卖指令报盘成交而产生的关系性质，有人持“行纪说”观点，我们则持“代理说”观点。依大陆法系行纪理论，行纪者，为受托人以自己名义为委托人处理事务，且事务处理后果由行纪人直接承担。代理者，为受托者以被代理人名义从事民事活动，且该行为后果由被代理人承担。可见，代理与行纪的主要分别有两点：行为人的名义与法律后果的承担。在证券交易过程中，证券公司显然是以投资者名义进行证券买卖，而且证券买卖后果由投资者直接承担。在行为人名义问题上，投资者因交易规则的限制，不能直接进入证券交易所进行证券买卖报单，而必须借助证券公司进行报单和成交。但证券公司并非以自己的名义报单，更不是为自己利益报单，而是以投资者的证券账户和资金账户并为投资者的利益进行报单和进行成交。在这里，“行为人名义”特别地表现为“投资者账户”，这显然与一般商业活动中声称“被代理人名义”的做法有所不同。在行为后果问题上，无论证券公司执行的指令是买进或卖出证券，所有交易结果均记人投资者的证券账户或资金账户，证券公司只要履行审验义务并依法执行指令，就无须对交易后果承担责任。《证券法》第143条明确规定，“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺”。该条款虽然是对证券公司禁止义务的规定，但也显示出证券交易后果由投资者承担的法律宗旨。故就证券买卖指令的执行而言，证券公司与投资者之间显然不属于行纪关系。

    可见，证券公司与投资者之间关系的复杂性，不仅表现在处理事务的特殊性和法律适用的特殊性，更表现在它派生出法律关系的多重性。它有时仅具有保管关系内容，有时具有执行买卖指令的预约关系性质，有时具有代理关系的性质。在此意义上，采取不同于传统民法理论的“经纪”概念，具有其特定环境的合理性。引伸而言，“经纪”概念是证券法领域中的特殊概念，必须结合证券交易的特点确定该概念的特殊含义。

    二、证券经纪的义务性规范

    证券公司经纪业务规则，大致分为义务性规则和禁止性规则两类。前者是证券公司在从事经纪业务中应当为一定行为的义务规范，即作为之义务规范；后者是证券公司在经纪业务中不得实施某种行为的规范，即不作为之义务规范。这里，先就作为之义务规范作出概括。

    (一)账户管理义务

    账户管理义务，是证券公司以受托人和管理人身份为投资者提供资金及证券管理服务的义务。证券公司须依照诚信原则履行账户管理义务，必须做到善枣行事，不损害投资者利益，不得挪用投资者账户内资金及证券。根据《证券法》第 138条规定，证券公司办理经纪业务，必须为客户分别开立证券和资金账户，并对客户交付的证券和资金按户分账管理，如实进行交易记录，不得作虚假记载。客户开立账户，必须持有证明中国公民身份和中国法人资格的合法证件。

    按此规定，该条款包括以下含义：(1)分别开立资金账户和证券账户，不得将资金账户和证券账户混合开立；(2)对不同投资者，应采取按户分账管理，必须区分不同投资者开立的资金及证券账户，不得将不同投资者的资金账户或证券账户混合开立，避免投资者之间的融资和融券行为；(3)如实进行交易记录，不得作虚假记载，也不得作错误记载。

    本条款以上内容是对以往交易规则的延续，但就字面含义而言，存在以下两个问题：(1)关于证券公司开立证券账户的规定。按照目前执行的开户规则，投资者应在证券登记公司开立证券账户，并在取得该账户后，向选定的证券公司开立资金账户。因此，投资者证券账户与资金账户系开立于不同机构，而非均在证券公司开立。若今后延续从前做法，则须对此条款作出修改；若今后修改现行做法，则须尽快作出进一步解释和规定。(2)关于开立账户的身份证明。目前上市股票中，境内上市外资股仅供境外投资者买卖，境内上市的内资股则仅供国内公民和法人买卖。就境内上市外资股股票而言，由于只能由境外投资者买卖，不可能要求其提供中国公民身份证和中国法人的合法证件。即使未来打破两种股票的界限，境外投资者也不可能提供中国公民身份证和中国法人资格证明。

    (二)委托书置备和保存义务

    证券买卖委托书，是投资者在委托证券公司代理买卖证券时须填写的书面格式文件。按照传统做法，证券公司应制作和备置标准格式的委托书，投资者通过填写该委托书下达证券买卖指令。因此，投资者填写的委托书是投资者作出具体委托的证明，也是确定证券公司职责范围的依据。《证券法》第139条规定，证券公司办理经纪业务，应当置备统一制定的证券买卖委托书，供委托人使用。采取其他委托方式的，必须作出委托记录。客户的证券买卖委托，不论是否成交，其委托记录应当按规定的期限，保存于证券公司。

    依此规定，证券公司承担以下义务：(1)委托书置备义务。该格式化委托书必须采取统一制订的格式，不得由证券公司自行确定内容。现在采取的委托书格式是在交易所统一监制下设计和印制的，通常包括证券名称、买卖数量、出价方式、价格幅度等内容。如果采取电话报单等方式下达证券买卖指令的，该等电话记录或其他记录，具有与委托书相同的效果。(2)委托书保存义务。即对投资者填写的委托书或者其他报单内容应有原始记录，并应由证券公司妥善保存。鉴于委托书的特殊证明意义，委托书和其他委托方式反映的记录应保存适当年限。目前各证券公司普遍遇到电话报单记录保存上的困难，但依该条款的规定，无论成交与否，证券公司必须保存相关记录，否则极容易引起争议。

    (三)委托指令执行和报告义务

    根据《证券法》第140条规定，证券公司接受委托后，必须按照交易规则和委托指令代理买卖证券，并在成交后制作并向投资者交付成交报告单。

    投资者既是买卖某种证券的决定者，也是该种证券买卖后果的承担者；证券公司作为受托人，须严格执行投资者作出的委托指令。证券公司在接到委托指令后，应对其委托指令进行审核，以确定该委托指令是否符合交易规则的要求及是否存在形式错误，但不得向投资者提供买卖证券的建议，也不得违反委托指令等记载的证券品种、买卖数量、出价方式或价格幅度。违反该项义务的，可能构成违规行为或侵权行为。证券公司在执行委托指令中，应公平地对待所有委托投资人，不得采取歧视性做法。依照《证券法》第104条规定，证券公司应按照时间优先的规则进行交易申报，不得厚此薄彼，更不得按照成交机会多寡进行申报。

在完成委托指令后，证券公司应根据成交情况，按规定制作买卖成交报告书。证券交易中确认交易行为及其交易结果的对账单，必须真实，并由交易经办人以外的审核人员逐笔审核，保证账面证券余额与实际持有的证券相一致。三

、证券经纪的禁止性规范

证券经纪的禁止性规范，通过确定对若干行为的禁止性规范，划定证券公司从事经纪业务中的合理活动范围，以保证经纪业务的有序发展。在不同证券市场中，由于管理制度和交易手段存在差异，借以损害证券市场及经纪业务安全进行的手段多种多样，且不同证券市场的违法行为形态各异。不同证券市场下确定的禁止性规范，在内容和规则上存在较大差别。以涨停板制度而言，对接受该制度的证券市场来说，它可以直接控制证券过度投机和过量交易；但对未采取涨停板制度的证券市场来说，似乎有必要以其他方式限制过量交易。再以融资融券行为而言，有的国家为鼓励证券市场的繁荣，并不禁止该等行为；但另一些国家则刻意禁止各种形式的融资融券行为，如此等等。

    《证券法》结合我国证券市场的特点和证券公司运作的实践情况，规定证券公司不得从事以下禁止性行为：

    1．禁止证券公司向投资者提供融资、融券交易    

    《证券法》根据以往融资融券情况极其普遍且危害极大的特点，在多个条款中明确禁止证券公司向投资者融资融券。如《证券法》第36条规定，“证券公司不得从事向客户融资或者融券的证券交易活动”。第141条再次强调，“证券公司接受委托卖出证券必须是客户证券账户上实有的证券，不得为客户融券交易”，“证券公司接受委托买人证券必须以客户资金账户上实有的资金支付，不得为客户融资交易”。

    2．禁止证券公司接受全权委托的买卖指令

    所谓全权委托，是投资者向证券公司作出的、由证券公司决定证券买卖、选择证券品种、决定买卖数量或者买卖价格的委托指令。也就是说，一旦接受全权委托指令，证券公司即可直接处理投资者的账户内资金及证券。这种委托方式具有极大的风险和危害。从证券公司来说，它可以通过收集众多全权委托，持有更大规模的资金或证券，或者将受托资金集中于某种股票，轮番炒作、操纵市场和证券价格；证券公司也可以利用所取得的全权委托，与自己持有的证券进行对冲，谋取私利，损害投资者利益。《证券法》第142条明确禁止证券公司接受全权委托从事经纪业务。

    3．禁止证券公司对投资者利益作出非法承诺

    《证券法》第143条规定，“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺”。这一规定既是对证券公司禁止性行为的规定，也是对投资者自负风险规则的重申。在证券经纪业务中，证券公司充当证券买卖的代理人，证券买卖风险及收益应归属于投资者，证券公司仅应依照有关规则及与投资者达成的委托协议，收取合理的费用和佣金，不得为投资者利益提供担保，也不得为投资者作出利益承诺。    

     4．禁止证券公司及其从业人员接受投资者的私下委托

    《证券法》第144条规定，“证券公司及其从业人员不得未经过其依法设立的营业场所私下接受客户委托买卖证券”。也就是说，证券公司及其从业人员只能接受投资者作出的证券买卖的正式委托，即在交易规则允许的期限内，依照交易规则许可的委托方式，在证券公司营业场所或通过证券公司许可的交易系统作出委托指令。这里所称“依法设立的营业场所”，应作合理解释，不仅包括证券公司营业的固定场所，也应当包括以电话委托可以覆盖的其他场所。

  5．其他禁止性行为

  《证券法》关于证券公司从事经纪业务中的禁止性规范，散见于该法的许多地方和诸多条款中。其中，《证券法》第三章“证券交易”第四节“禁止的交易行为”中，就明确禁止证券公司从事损害客户利益的欺诈行为，包括违背客户委托为其买卖证券、不在规定时间内向客户提供交易的书面确认文件、挪用客户证券或资金、私自买卖客户账户内证券、诱使客户进行不必要的证券买卖及其他损害客户利益的行为。



第四节  证券业协会

    一、证券业协会的概念和地位

    在国外，证券业协会的称谓较多。美国称证券商协会，日本称证券业协会，英国类似机构较多，称谓也较为繁杂。我国《证券法》采取“证券业协会”的称谓，并在第162条中将其定义为“证券业的自律性组织，是社会团体法人”。我国现已设立中国证券业协会。

    证券业协会具有社会团体法人的一般属性。在我国，社会团体法人是法人的一种具体形态。依照《民法通则》的规定，我国法人分为企业法人、国家机关法人、事业单位法人和社会团体法人四种基本类型。所谓社会团体法人，是由国家机关以外的单位或个人作为会员而自愿组成的、为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会法人组织。证券业协会作为社会团体法人，具有以下属性：(1)证券业协会具有法人资格，具有民事权利能力和民事行为能力，以自己独立财产承担民事责任，其会员对证券业协会的民事行为不承担连带责任。 (2)证券业协会是由具有特定资格的会员所组成，相当于大陆法系国家所称的“社团”，属于人的组合，而非财产集合。(3)证券业协会是非营利性组织，旨在对协会会员提供有关服务，协调会员之间的关系，不得从事营业性或经营性活动，收取的费用和收入不得向会员进行分配。(引证券业协会必须依法办理注册登记手续，我国《社会团体登记管理条例》，对社会团体法人登记条件名称使用、登记事项、章程、资产及财务制度等，均作有规定。

    与其他社会团体法人相比，证券业协会同时具有如下特点：

    (一)证券业协会是证券业的专业性协会程序、

    根据《中国证券业协会章程》，证券业协会的宗旨是，根据发展我国社会主义有计划商品经济与市场调节相结合的要求，贯彻国家有关方针、政策和法规，发挥政府与证券经营机构之间的桥梁和纽带作用，促进证券业的开拓发展，加强证券业的自律管理，维护会员的合法权益，建立和完善具有中国特色的证券市场体系。根据该宗旨，凡是依法批准设立的证券交易所、专门经营证券业务的证券公司和兼营证券业务的金融机构及团体，承认协会章程、遵守协会的各项规则，均可申请加入证券业协会，成为协会会员。可见，证券业协会是由证券业内专业机构参加的专业性协会组织，其他专业团体或个人也可申请加入证券业协会。依照目前证券业协会的会员情况，主要会员都是证券经营机构，非证券经营机构数量很少。

    (二)证券业协会是证券业的自律性组织

    证券业协会是会员自愿设立并规范会员行为的组织。作为自律性组织是与国家监管相对应的。在国外法中，自律性组织通常包括证券业协会和证券交易所两种组织，我国《证券法》仅规定证券业协会是自律性组织。证券业协会作为自律性组织，虽然没有对会员及其行为的行政监督权和行政执法权，但却发挥着调整证券业内诸多复杂关系的积极作用。证券业协会要通过自身活动，规范会员行为及会员相互之间关系，督促和监督会员执行证券法律法规，调解会员之间、会员与客户之间的关系，监督检查会员行为，对违反法律、行政法规或协会章程的会员，可依据章程作出纪律处分。借此，证券业协会可以督促会员在符合证券法律法规的前提下，从事相关营业及社会活动，维护证券市场和有序进行。

    (三)证券业协会是法定组织

证券业协会具有自律性组织的职能；发挥着其他组织或者团体所无法替代的特殊作用，为了加强对证券市场的监管，设置证券业协会确属必要。证券业协会作为法定组织，有多方面表现。首先，证券业协会属于必设社会团体，我国《证券法》对此虽无明确规定，但作为法律规定的自律性组织，显然应属于必设机构；其次，会员人会具有强制性，也即证券公司必须加入证券业协会，不存在非会员的证券公司，这也体现出证券业协会组成上的法定性和强制性；第三，证券业协会的职责具有法定性。《证券法》第164条详细列举了证券业协会的七项主要职责，并可行使国务院证券监督管理机构赋予的其他职责。此外，在证券业协会内部机构设置等问题上，现行法律也作有强制性规定。

二、证券业协会的设立及职责

(一)证券业协会的设立

    1．证券业协会应符合法定的设立条件。根据《民法通则》规定，法人应依法设立，有必要的财产和经费，有自己的名称、组织机构和场所，并能够独立承担民事责任。按照社会团体登记管理的有关规定，社会团体应当拥有30人以上的单位会员或者50人以上的个人会员，必须有与其业务活动相适应的专职工作人员，全国性社会团体有10万元以上的活动资金。

    2．证券业协会章程必须符合法律规定。法人组织章程具有限定法人组织的宗旨、目的、活动范围及行为规则的作用，是证券业协会之会员大会制定的、对会员单位具有约束力的基础文件。其主要内容包括：(1)协会的名称与住所；(2)协会的宗旨和职责；(3)协会管理机构及其产生办法和任期；(4)协会的活动规则；(5)会员的权利和义务；(6)协会经费及管理；(7)其他相关事项，如协会章程的修改和变更。根据《证券法》规定，证券业协会章程应报国务院证券监督管理机构备案。

    3．证券业协会应依法设立其内部权力及管理机构。根据《证券法》规定，证券业协会必须设立会员大会及理事会。其中，会员大会由全体会员组成，是证券业协会的权力机构，依照协会章程决定协会重大事宜；理事会是证券业协会的常设性机构，其成员依章程选举产生，负责管理协会的日常业务及活动。

    《证券法》鉴于中国证券业协会已设立并稳定存在的实际状况，对证券业协会仅作简要规定。对协会运作过程中应遵循的具体规则、协会各项管理制度、纪律处分规则等，均由协会会员大会制订和通过。

    (二)证券业协会的职责

    我国证券市场较为单一，证券业协会在自律功能的发挥上尚有缺陷。基于目前证券市场的特殊性，《证券法》第164条以列举方式，将其主要职责归纳如下：

    1．协助证券监督管理机构教育和组织会员执行证券法律、行政法规；

    2．依法维护会员的合法权益，向证券监督管理机构反映会员的建议和要求；

    3．收集整理证券信息，为会员提供服务；

    4．制定应遵守的规则，组织会员单位的从业人员的业务培训的业务交流；

    5．对会员之间、会员与客户之间发生的纠纷进行调解；

    6．组织会员就证券业的发展、运作及有关内容进行研究；开展会员间

    7．监督、检查会员行为，对违反法律、行政法规或者协会章程的，按照规定给予纪律处分；

    8．国务院证券监督管理机构赋予的其他职责。

    三、国内外证券业协会的比较

    证券业协会作为证券市场特殊的监管者，其职责和作用在各国证券法中均有体现。在英国和美国等国家中，证券业协会发挥着相当巨大的作用；在其他一些国家如德国和法国，虽设有证券业自律组织，但其职责发挥与英美等国有较大差距。就我国情况而言，证券业协会的作用更为与众不同。

    (一)对场外交易监管职责

    在英美等国家的证券监管体制中，自律管理采取双重监管体制。就场内交易而言，主要由证券交易所实施证券交易的监管，证券交易所作为证券交易集中场所的组织者和管理者，充当场内交易的监管者是相对便利的。但就场外交易而言，显屑证券交易所无力监控的市场。场外交易是以证券公司柜台交易为代表形式的，证券业协会作为以各类证券经营机构为主所组成社会组织，在监管会员单位的证券经营活动，建立自律规则和场外交易具体规则，维护会员单位之间的公平竞争，协调会员单位之间的关系，推动场外交易业务的发展等方面，显然拥有得天独厚的优势。

    我国《公司法》虽采广义“证券交易场所”的概念，但在《证券法》以及相关解释中，场外交易并未获得明确肯定，场外交易市场发展缓慢。事实上，在我国存在STAQ和NET两个重要的场外交易市场的情况下，中国证券业协会的宗旨中也并不包括组织、推动和监管场外交易的职能。在以场内交易为核心的证券市场条件下，若强调证券业协会的监管职能，必然使证券业协会与证券交易所之间的关系处于交叉和重叠状态。为避免证券交易所与证券业协会重复监管导致的混乱状况，只得牺牲证券业协会的监管职能，并将其职能限制于研究、宣传、交流、协调等方面。在此意义上，证券业协会显然没有发挥自律性监管机构的职能。在我国，证券业协会是《证券法》提及的惟一“自律性组织”，该法甚至未赋予证券交易所以“自律性组织”的职能。所以，证券业协会未能发挥职能的基本原因之一，就是现行法律未确认场外交易的适当地位。

    (二)对政府监管的依附性

    在西方国家，正如证券市场是从无组织、自由交易转向有组织交易的状态一样，证券监管也实现了从自律监管向政府监管的过渡。国内有识之士曾称，国外证券市场多是先有证券商和证券交易所自律监管，后有政府监管。对处于缺乏政府监管状态的证券市场而言，自律监管在推动、规范证券市场发展过程中，发挥着非常重要的作用。即使在政府加大监管力度的现代证券市场中，由于历史惯性和传统，自律监管依然发挥着相当独立和有效的积极作用，从而形成与政府监管并存的自律监管制度。两种监管间存在密切联系与配合，政府甚至不愿意直接进入属于自律监管领域内的事务，以保持自律监管的独立空间。

    我国证券市场的产生与发育，一直都是行政权力推动的结果。证券市场，无论是证券交易所或者场外交易场所，其存在及发展的基础都是政府权力；各项证券交易制度和交易规则都是以国家强制性规范作为主干和基础的，自律性规范仅作为国家强制性规范的附属规则而发挥作用；“自律监管机构”特别是证券业协会，更是在政府监管机构的督促下设立和发挥功能的。此如《证券法》明确将“国务院证券监督管理机构所赋予的其他职责”列为证券业协会的职责一样，确定证券业协会的职责职权范围，除应依照《证券法》规定外，首先决定于政府监管机构的授权，而不直接来源于证券业协会的会员。这种特殊的体制与传统，使得我国证券业协会对政府监管机构形成天然的依赖。

    (三)对自律监管动力的发掘

    任何组织如果无法给其成员带来实际利益或可预见利益，其存在和生命力总是岌岌可危的。对自律监管组织来说，这一点也绝无例外。在严格意义上，政府监管只能划定证券市场参与者的最大行为界限，但证券公司在该法定范围内究竟应如何善良行事，强行法规范无法为各种行为设定典型模式，也无法因某种典型模式的优点而否定其他行为方式的合法性，在此意义上，单纯推行强行性规范难以发挥该等规范的最佳调整作用。相反，在遵守强行法划定的行为界限内，推动证券公司合理从事证券业务，并为各证券公司或成员单位带来福利，就成为自律监管生命存续的源泉。证券业协会通过创造新的商业机会，并推行行业内公认的行为规则，不仅保证了证券市场秩序，更为其成员单位带来商业利益。美国证券法没有采取证券公司强制人会的规则，而是允许存在非会员证券公司，但因证券业协会或相关组织自律和自治功能的充分发挥，使成员单位获得很大利益，故绝大多数证券公司都积极申请成为证券业协会的成员。

    我国《证券法》确定证券业协会职责时，重视维护证券公司的消极利益，相对忽视成员单位的积极利益。即往往重视发挥证券业协会在纠纷调停和纪律处分方面的职能，而没有为成员单位创造商业机会，成员单位也极少借助证券业协会维护其合法权益。这种状况长此以往，会使成员单位与证券业协会的关系逐渐疏远，进而会影响证券业协会自律作用的充分发挥。

我国证券业自律组织尚处于起步阶段，“我国已经成立中国证券业协会，这为证券业自律奠定了组织基础。但是，它与实现证券业的真正自律管理，尚有相当距离。 基于此种基本判断，可考虑在未来作出若干改进和发展。如是否可以设立若干专业性证券业协会，如证券经纪业务协会、投资银行业务协会、自营业务协会等，加强专业证券公司之间的协作与交流。再如授权证券业协会逐渐开设场外交易市场，为成员单位创造新的商业机会。