| 证券法律制度--第一章 证券法概述 【2005-09-23】 | ||
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著者：梦多工作室 |
上传时间：2006-01-06
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目录 第一章 证券法概述 第一节 证券法的调整对象 第二节 证券法的法律渊源 第三节 证券法的地位和性质 第四节 证券法的基本原则 第二章 证券市场的监管制度 第三章 证券发行 第四章 证券交易 第五章 上市公司收购制度 第六章 证券交易所 第七章 证券登记结算机构 第八章 证券公司及证券业协会 第九章 证券法律责任制度 ----《证券法》讲座
正 文：
三、证券法调整对象与证券行为 证券行为是设定、变更或消灭证券关系的各种交易行为，包括证券交易和证券发行两个基本类型。在广义上，证券行为也可包括与证券发行和交易相关联的其他行为，如证券投资咨询行为、其他证券服务行为以及证券监管行为。 (一)证券交易行为 证券交易主要是证券买卖行为，在广义上，它是证券投资者以证券为标的进行的买卖、赠与、设立担保等各种行为的总和。在本质上，证券交易是一种民事关系，在现代证券法产生以前，主要依赖民法和合同法加以调整。证券交易作为民事行为的特殊表现形式，在证券法前时代，合同法显然充当着调整证券交易关系基本法规的作用。公司法对证券交易关系也发挥着调整作用，但它作为组织法，更偏重于维护公司利益，难以专注维护公司股东或投资者利益。现代证券法产生的动力之一，即是借助颁布单行证券法，规范证券交易关系，合理调整证券交易关系，避免和减少各种损害投资者利益的内幕交易、欺诈客户、虚假陈述等证券欺诈行为。 各国证券法均将证券交易作为其重要调整内容，证券法应当调整证券交易，这在理论和实践中已成为不争之理。证券交易涉及到广大社会公众投资者的切身利益，在成熟证券市场中，侵害投资者利益的行为大多数是因内幕交易、欺诈客户、操纵市场等证券交易违法行为所导致的。纵观各国证券法发展历史，几乎各项主要证券法制度的创设和采用，都与证券交易市场的发展相互关联，将证券交易纳入证券法调整范围也是顺理成章的。在投资者利益倍受损害的时期，通过制定特别法规范证券交易行为，就显得更为必要。当然，证券交易具有特殊性，证券法也具有特别法性质。证券法对证券交易有特别规定的，优先适用证券法，证券法没有规定的，则应适用公司法或民事普通法。 证券交易分为场内交易和场外交易。现代证券法在主要调整场内交易的同时，也调整场外交易。但为确保证券市场的稳定，合理连接证券场内交易与场外交易的关系，各国证券法不仅对证券交易的一般规则作出规定，而且根据两种交易和市场的不同规律，制定出分别适用于证券场内交易和场外交易的特别规则。证券市场管理者也颁布若干自律规则，以期对证券交易作出全面和周严的调整。 (二)证券发行行为 对于《证券法》是否应当调整证券发行，我国《证券法》立法过程中存在争议。一种观点认为，《证券法》应主要调整证券交易行为。其主要理由是：首先，我国《公司法》以及其他法律法规已就证券发行作出相当细致的规定，若《证券法》同时规定证券发行与交易行为，会与《公司法》及其他现行规则产生衔接问题。其次，证券发行情况复杂，相关法律法规为数众多，难以将证券发行规则纳人《证券法》调整范围。许多国家和地区的证券法律被定名为《证券交易法》，其立法目的显然在于调整证券交易而非证券发行。另种观点认为，应当将证券发行与证券交易一并纳入到《证券法》的调整范围。理由如下：首先，证券交易虽然是《证券法》的重要调整对象，但证券发行在我国证券制度中占有极为重要的地位，许多证券违法行为都是与证券发行直接相关的，若对证券发行不加规定，显然与国内实践有所悖离。其次，我国1993年颁布的《股票发行与交易管理暂行条例》(以下简称《股票条例》)同时调整股票发行和交易，实践效果显著，国内证券法著作也几乎无例外地将证券发行与交易做同一解释，甚至将证券发行作为我国证券法律制度的最主要内容。 《证券法》在调整证券交易时，也应调整证券发行关系。首先，证券发行是证券交易的前提条件。证券交易是对已发行证券的交易，证券交易中出现的许多问题是由证券发行而引发的，证券发行与证券交易之间相互联系，证券交易须依赖于证券发行。其次，证券发行与交易均属广义上的交易行为。就一般意义来说，证券交易表现为有价证券的买卖。但证券交易实有广义和狭义之别。在最为狭窄的意义上，证券交易表现为投资者与投资者之间证券买卖行为，或者表现为货币持有人与证券持有人间的证券转让行为，不包括投资者向证券发行人购买证券的行为。但在广义上，证券发行人将有价证券交付给投资者的行为同样也是证券买卖行为。如证券投资者在认购股票时，首先要将认购款交付给证券发行人，证券发行人于收到认购款后，应于法定期限内将所印制股票交付给投资者，从而构成完整意义上的证券买卖行为。证券发行与证券交易的主要区别在于：证券发行中，证券投资者是从证券发行人处购买股票的；在证券交易中，投资者则是从其他投资者手中买进股票的。再次，《公司法》已对股票和公司债券的发行作出规定，不能代替《证券法》对证券发行和交易作出新的和补充性规定。《证券法》是《公司法》的特别法，并以保护投资者利益为核心。《公司法》虽然也包括保护股东利益的内容，但无法集中体现对投资者利益的特殊保护。 (三)证券监管行为 证券监管行为是证券监管者依法实施的证券监督管理行为。根据《证券法》的规定，证券监管分别由国务院证券监督管理机构和证券监管自律组织实施。国务院证券监管机构实施的证券监管行为，包括对证券发行的核准与审批、对证券交易秩序的监督管理、对证券违法行为的查处等。证券监管自律机构的监管则主要体现为证券交易所以及证券业协会对其会员行为的监督管理，如证券业协会依照自律规则审查会员资格，或对会员进行培训、监督、考核和处分，或者对会员间争议进行调解等。 对证券市场实施监管，是保证证券市场安全、稳定运行的重要条件，也是确保证券市场秩序的重要手段，各国证券法均对证券监管问题作出不同程度的规定。有些国家特别重视证券监管的独特地位，并在证券法中对证券监管问题作出细致、具体的法律规定，有些国家则在强调市场自身调整基础上，仅对必不可少的证券监管问题作出规定。严格地说，证券监管包括对证券监管者职权的授权和限制两个方面。所谓证券监管授权，即为通过制定证券法赋予证券监管者以法定监管职权，并由证券监管机构在国家授权范围对证券发行与交易实施监督管理，以保证证券市场的有序进行。与此同时，证券法还会对证券监管机构的职权作出限制，如要求证券监管机构在法定职权范围内实施监督，不得越权监管；如要求证券监管机构必须公正处理监管事务，处理结果不应畸重畸轻，不得徇私舞弊、徇私枉法。证券监管机构作为证券市场的参与者，其监管行为无疑要尊重和遵守证券法设定的各项规则。将证券监管行为纳入证券法调整范围，将有助于实现证券市场的安全、规范运作。 第二节 证券法的法律渊源 法律渊源是指某种法律规范借以表现的特定形式，证券法渊源即指证券法律规范的具体表现形式。从狭义上讲，它仅指以“证券法”或者“证券交易法”命名的法典式证券法，如日本《证券交易法》和我国台湾《证券交易法》。在证券法理论和实践中，学者更倾向于采用广义证券法含义，证券法渊源除了包括证券法外，还包括其他有关证券法律、法规和规章制度等。 一、国外证券法渊源 (一)统一证券法 统一证券法是由国家立法机关制定并以“证券法”或者“证券交易法”命名的、全面系统调整证券发行以及交易关系的法律规范。在各国法律体系中，采用统一证券法的国家和地区相对比较少，如日本1948年颁布实施并于1992年修改的《证券交易法》，新西兰1978年制定的《证券法》。联邦制国家通常没有制定全国统一的证券法，各州立法机关则会制定适用于该州的证券法，这也被认为属于统一证券法，如加拿大安大略省1966年颁布的《证券法》。统一证券法广泛和集中地规定证券发行和交易各方面的主要问题，包括证券法的调整范围和基本原则、证券发行中的信息披露义务、证券交易中的信息披露义务、股票大量持有的信息披露义务、证券商、证券业协会、有价证券交易的规制、证券争议的调解及处罚规则等事项。 (二)单行证券法 单行证券法，是国家立法机关为调整特定证券关系或证券行为而颁布的证券法律规范。它通常是针对特定证券种类或证券行为作出的专门规定，具有较强适用性。颁布实施单行证券法，是各国调整证券市场关系的典型方式。如美国 1933年《证券法》主要调整新证券的发行及募集行为，1934年《证券交易法》则主要适用于证券交易。美国国会从30年代至80年代，还陆续制定了《公共事业控股公司法》、《信托契约法》、《投资公司法》、《投资顾问法》、《证券投资者保护法》、《内幕交易制裁法》、《政府证券法》和《内幕交易与证券欺诈实施法》等单行法规。 (三)公司法 公司法是有关公司的组织与活动的法律规范的总称，它以公司企业作为调整对象，广泛地涉及公司内部和外部关系。有些国家采取统一公司法立法例，对公司设立、组织机构、资本和股份、财务和会计、破产和清算、合并和分立、外国公司等问题，作出全面系统的规定，如英国《公司法》。有些国家采取单行公司法立法例，分别就不同类型的公司作出规定，如德国《股份法》和《有限公司法》等。 (四)民事基本法 民事基本法是调整民事及商事关系的基本法律。在民商合一国家中，主要指《民法典》，在民商分立国家中，则主要指《商法典》。民事基本法在两个方面影响着证券法律制度。一方面，民事基本法确立的基本原则对证券市场关系同样发挥着积极的调整作用，在专门的证券法对证券问题缺乏明确规定时，可援引和适用民事基本法。另一方面，民事基本法中对证券法问题作出特别规定，从而使得证券法成为民事基本法的必要组成部分。但严格地说，以民事基本法形式表现的证券法，主要是指在民事基本法中对证券制度作出的直接规定。荷兰《民法典》对招股说明书就作有专门规定，《商法典》则对交易所、交易及经纪人问题作出规定。在这些国家中，民事基本法对证券关系发挥着重大的调整作用，并被视为证券法的基本法律渊源。 (五)特别法规则 制定、颁布证券特别法是各国证券法律体系中极为普遍的现象，在承认证券制度的国家中，大多数都存在大量证券特别法规则。所谓特别法规则，是指根据证券特殊问题制定的证券法规范。各国立法机关或政府为了保证其证券市场的发展和稳定，避免证券法一般规则过于原则而带来的不便，常常会适时和有针对性地就证券法特殊问题作出规定。在实践中，证券特别法规则数量巨大，涉及范围极广，具有较大的弹性和易变性，而且会随着证券市场的发展而经常变化。证券特别法规范是内容最丰富，最具有实践意义的证券法渊源。以德国为例，该国虽然没有制定统一证券法，但特别法规则相当复杂。根据德国学者归纳，德国证券法的渊源包括：(1)《股份法》，它主要规定股份的发行及交易规则；(2)公司财务报表及其披露的规定，涉及公司承担的信息的公开披露义务；(3)《商法典》，涉及少数股东及社会投资者利益的保护；(4)《证券交易所法》，主要规范证券交易所的设立、运行及交易规则；(5)《银行法》，包括以股份公司形式组建银行的基本规则；(6)《对外贸易法》，规定了对德国居民与非德国居民之间证券交易进行控制的规则。此外，其投资公司法、外国投资公司法、刑法等法律文件中，也包含相当数量的证券法特别规则。 (六)政府监管规则 政府监管规则是政府为了监督管理证券市场，通过设立专门监管机构并授权其制定、颁布和实施的各种监管规则。政府监管机构可以是单独设立进行证券监督管理的机构，也可以是由其他兼任证券监管职责的机构，它既可以是纯粹的政府机关，也可以是政府委托或授权的非政府机构。如在70年代以前的巴西，政府证券监管部门是由银行承担的，后于1978年单独设立了证券委员会，行使以前由巴西银行承担的职责。银行监管及证券委员会实施监管期间，都曾经制定一系列证券监管规则，如《公开公司登记条例》、《证券注册条例》以及《证券交易所组织机构及活动条例》等。 (七)自律规则 自律规则也称证券业行业自律规则，是由证券业自律机构依照既定规则和程序制定颁布的、旨在调整和规范证券交易和发行的证券业操作规则。这类规则不是由国家立法机关或政府监管机构制定的，但却是证券市场参加者自己制定并接受其约束的行为规则。自律规则多数是由证券交易所或证券商协会制定的，主要规定证券交易所的营业规则和证券商的行业准则等。 二、我国证券法主要渊源 我国证券市场建立和开放的时间比较短暂，早期证券市场主要依赖各种单行证券法规和规章等加以调整，相关法律法规是零散和不完整的，故证券法的表现形式也具有一定特殊性。随着《公司法》和《证券法》的颁布实施，我国证券法渊源将有所变动。根据我国现有法律体系，证券法直接渊源包括： (一)《中华人民共和国证券法》 《证券法》由九届人大常务委员会第六次会议于1998年12月29日通过，并于1999年7月1日起实施，共12章214条。《证券法》立法宗旨是，规范证券发行和交易行为，保护投资者的合法权益，维护社会经济秩序和社会公共利益，促进社会主义市场经济的发展。 《证券法》将证券发行、证券交易及证券监管全面纳人其调整范围，分章规定了总则、证券发行、证券交易、上市公司收购、证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券交易服务机构、证券业协会、证券监督管理机构、法律责任及附则，对涉及证券关系的各方面主要问题，作出了较为详细、全面和具体规定，成为我国调整证券关系的基本法律。《证券法》第2条特别规定，在中国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法。本法未作规定的，适用公司法和其他法律、行政法规的规定。 (二)《中华人民共和国公司法》 《公司法》由八届人大常委会第五次会议于1993年12月29日通过，1994年7月1日起施行，并由九届人大常务委员会第十三次会议于1999年12月27日修改，共11章230条。《公司法》立法宗旨是，适应建立现代企业制度的需要，规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展。 《公司法》对有限责任公司和股份有限公司的组织规则和行为规则等问题，作出了扼要和全面规定，特别是对股份有限公司和有限责任公司的法律地位，股份有限公司的设立、股份有限公司的组织机构、股份有限公司的股份发行和转让、公司债券的基本规则等都作出比较明确规定。《公司法》与证券制度直接相关的部分，主要反映在第四章”股份有限公司的股份发行和转让”及第五章“公司债券”两章内容中。该两章共有45个条文，约占《公司法》全部条文的五分之一。 (三)《中华人民共和国刑法》 《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)由第五届人大第二次会议于 1979年7月1日通过，并由第八届人大第五次会议和第九届人大第十三次会议修订通过。《刑法》除在总则中对犯罪构成及刑罚等问题作出规定外，其第二编第三章《破坏社会主义市场经济秩序罪》的标题下，分别对“妨碍对公司、企业的管理秩序罪”(第三节)和“破坏金融管理秩序罪”(第四节)作出具体规定。 (四)行政法规 这里所说“行政法规”仅限于国务院发布或批准发布的、调整证券发行和交易关系的行政法规。我国证券市场在建立之初具有试点性质，国务院为调整证券发行与交易关系，发布或批准发布了相当数量的行政法规。除了少数行政法规随着《证券法》的颁布实施而事实失去效力外，其他行政法规至今依然具有约束力。主要包括： 1．《关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》(以下简称《境外募股特别规定》)，国务院于1994年8月4日以国务院第160号令发布，共计30条，对境外募股之股份有限公司的设立、股份募集、股份上市、审核程序、股东权利、财务制度及监管等问题作出具体规定。 2．《关于股份有限公司境内上市外资股的规定》(以下简称《境内上市外资股规定》)，国务院于1995年12月25日发布，共计28条。该规定分别就境内上市外资股的发行规模、发行条件、投资者身份、发行审核程序、信息披露、证券承销等问题作出规定。 3．《证券投资基金管理暂行办法》(以下简称《投资基金办法》)，国务院于 1997年11月5日批准，原国务院证券委员会于1997年11月14日发布，共计7章57条，分别就总则、基金的设立、募集与交易、基金托管人和基金管理人、基金持有人的权利和义务、投资运作与监管管理、罚则以及附则等作出规定。 (五)部门规章 这里的“部门规章”是指由国务院所属部委依法发布的行政性规章。包括原国务院证券委员会发布的若干重要部门规章以及中国证券监督管理委员会(以下简称中国证监会)发布的规章和规则，也包括其他部委与国务院证券委员会及中国证监会联合发布的若干规章和规则。 国务院所属许多部委曾发布若干与证券发行与交易有关的规章，其中原国务院证券委员会发布了若干重要部门规章，如：(1)1996年5月3日发布的《股份有限公司境内上市外资股规定的实施细则》；(2)1996年6月17日发布的《证券经营机构股票承销业务管理办法》；(3)1996年8月21日发布的《证券交易所管理办法》；(4)1995年4月18日发布的《证券从业人员资格管理暂行办法》；(5)1997年3月25日发布的《可转换公司债券管理暂行办法》。 中国证监会发布的主要规章、规则包括：(1)1996年10月23日发布的《证券经营机构证券自营业务管理办法》；(2)1996年12月1日发布的《境内及境外证券经营机构从事外资股业务资格管理暂行规定》；(3)1997年3月3日发布的《证券市场禁人暂行规定》；(4)1993年6月12日发布的《公开发行股票公司信息披露实施细则(试行)》；(5)1993年6月3日发布的《申请公开发行股票公司报送材料的标准格式》；(6)1993年6月3日发布的《招股说明书的内容与格式(试行)》；(7)1994年1月10日发布的《年度报告的内容与格式(试行)》；(8)1994年6月23日发布的《中期报告内容与格式(试行)》；(9)1994年10月27日发布的《上市公司办理配股申请和信息披露的具体规定》；(10) 1993年12月7日发布的《关于上市公司送配股的暂行规定》；(11)1996年10月31日发布的《关于严禁操纵市场行为的通知》等。 (六)自律规则 我国证券业协会和证券交易所，在性质上均属于自律性组织，并且都发布了若干自律性规则。除我国证券业协会制定的《中国证券业协会章程》以外，我国深圳证券交易所曾发布《交易所章程》、《交易所业务规则》、《交易所营业细则》和《交易所基金上市规则》等；上海证券交易所发布的《交易所章程》、《交易所市场业务规则》、《交易所会员管理规则》和《交易所上市管理规则》等。这些自律规则对于约束证券公司及证券咨询服务机构的证券经营行为，稳定证券市场，具有积极作用。 除前述法律、行政法规、规章和规则外，我国其他法律法规对调整证券发行、证券交易行为，也具有规范作用，如《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国仲裁法》、《到香港上市公司章程必备条款》、《向金融机构投资人股的暂行规定》、《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》和《股份有限公司国有股权管理暂行办法》等。 第三节 证券法的地位和性质 一、证券法的地位 证券法地位，即证券法在一国法律体系中的地位，以及证券法与相关法律之间的关系。在证券法地位问题上，各国因采民商分立或者民商合一体系而有区别。 (一)证券法是特别商法 在采取民商分立体系的国家中，立法机关在颁布实施《民法典》同时，另行制定和实施《商法典》。按照商法理论，商法是以商人或企业为规制对象，旨在调整各种商事法律关系的法律制度。在商法发展早期，它主要调整商人参加的财产或交易关系。以德国为代表的传统商法体系特别重视商人资格和地位，认为商法以调整商人和商人之间关系为核心；商人与非商人之间的财产或交易关系，也适用商法；非商人民事主体之间的财产关系，由民事普通法调整。德国商法特别强调商人的商法地位，其商法被称为“商人法：。与商人法观念相对立，西班牙商法则属于“商行为法”范畴，即认为商法是调整各种具体商行为的法律，凡在性质上属于商事行为者，均属于商法的调整内容。无论主张商法为商人法或者商行为法，一般认为商法包括以下基本组成部分，即商事登记法、公司法、票据法、海商法、保险法、破产法等。在民商合一体制国家中，国家专门制定《民法典》作为调整各种私法关系的基本法，同时通过颁布单行商事特别法，分别调整和规范公司、票据、海商、保险、破产等具体商事活动和事项。 在商法发展初期，已经存在个别证券形态，但证券法尚未形成完整的法律制度，有关证券法规则在极大程度上依附于公司法，证券法规则主要包含在公司法关于股份和公司债的规定中，这种状况一直持续到本世纪初。直到本世纪20年代末美国爆发股市危机后，证券作为独立财产形式和流通手段，其地位才逐渐受到人们的重视。商法发源于欧洲，但证券法则是以美国为代表。证券法是在传统商法体系以外形成的法律领域，是近现代商法发展的新趋势，证券法中既有对传统商法内容的借鉴，也有对传统商法规则的发展和创新。 证券法首先属于商法范畴。传统商法理论认为，商法是商人法，而商人则以企业为其典型表现形式，企业作为商人的法定形态，无疑是商法的调整对象。台湾有学者称，就证券交易法之实质观之，该法以企业为对象之法律。 证券法属于商事特别法。所谓特别法，是指法规之对人效力、对事效力或时间效力为特殊的法规。证券法在对人效力及对事效力上，显然有别于其他商法规则。证券法仅适用于证券发行人、证券投资者、相关中介机构以及证券监管机构。就证券法之对事效力而言，证券法以证券发行及交易为其主要规范对象，并非调整所有商事行为或商事关系，故具有特殊性。在这个意义上，证券法属于商事特别法。 (二)证券法与公司法的关系 在证券法与公司法关系问题上，有“关系法学说”和“特别法学说”两种基本观点。“关系法学说”认为，证券法是公司法的关系法。证券法在调整企业证券(主要指股票和公司债券)的同时，还要调整政府证券和其他流通证券，故证券法与公司法在调整范围上存在交叉。同时，证券法侧重于保护投资者利益，公司法虽然也保护投资者利益，但主要宗旨在于规范公司的组织及行为。因此，证券法与公司法在立法宗旨上有别。“特别法学说”认为，证券法为公司法之特别法。证券法规范之对象除政府债券外，全部为股份有限公司股票和公司债券之募集、发行和买卖，此问题原本应规定在公司法中，但证券法规则具有较强的技术性，若将此等规范一并规定在公司法中，难免有畸重畸轻之感。同时，公司法确立了公司一般规则，证券法侧重保护投资者利益，即使公司法与证券法在相关问题上均有规定，但侧重点应当不同，证券法属于公司法之特别法。 确定证券法与公司法之间的关系，既要考虑特定国家实证法现状，也要考虑证券法的特殊性。我国《证券法》明确规定将股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券作为调整对象，而股票和公司债券的发行、交易无疑是公司进行融资的基本途径，也是《公司法》重要的调整内容。我国《公司法》对股份发行、转让以及公司债券问题已作出较具体的规定，《证券法》进一步规定“本法未规定的，适用公司法和其他法律、行政法规的规定”，这显然采取了“特别法学说”。 但在理论上，“关系法学说”具有更大的合理性。首先，证券法调整的证券种类不应限定于股票和公司债券，而应扩张至各种流通证券。现代证券法是为了规范证券市场，保护投资者利益和消除证券欺诈行为而产生和制定的。某种证券一旦获得流通性，就会成为社会公众投资者的投资工具，社会公众投资者就将面临被欺诈的危险。为妥善保护投资者利益，消除证券欺诈，必须采取特别法方式给予投资者以特殊保护。无论股票和公司债券，还是其他流通证券，均可能成为证券发行人或其他持有人借以实施欺诈的工具。在我国，发行企业债券、金融债券或其他流通证券并借此侵犯投资者利益的行为并非罕见，利用国债或国债期货操纵市场的情况也曾发生。在美国，立法者正是考虑到流通证券具有损害公众投资者利益的可能性，才不区分企业证券与政府证券，甚至不论证券名称如何，一并纳人证券法调整范围之内。根据这种立法例，公司法与证券法在调整对象上，可能出现三种情况：一是仅由公司法调整的内容，典型者如公司组织法方面的各类规则；二是仅由证券法调整的内容，如股票和公司债券以外的其他流通证券；三是公司法和证券法共同调整的内容，如股票的发行与转让。鉴于证券法与公司法之间关系复杂，不宜将证券法简单等同于公司法的特别法，否则将会有碍于证券市场的顺利发展。其次，证券法和公司法在立法宗旨上确有差异。各国学说理论均认为，公司法旨在规范公司的组织和行为，平等地保护公司、股东及债权人的利益。我国《公司法》是为了适应建立现代企业制度的需要，规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展而制定的。公司法旨在对公司、股东及债权人利益给予同等的一般性保护，无法给予任何当事人以特殊法律保护，证券法则以保护投资者利益为核心宗旨。在某种意义上，公司是大股东把持下的公司，是大股东实现自身利益的工具，证券法必须对小股东利益给予特殊关注和保护。证券法不仅要规范公司和股东的行为，甚至要规范中介机构行为，、中介机构违反执业规则，虽然难以按照公司法追究其法律责任，但却可依照证券法承担责任。为切实体现证券法保护投资者利益的宗旨，有些国家甚至专门制定《投资者保护法》，并将其作为证券法的重要组成部分。可以说，在投资者和公司为两端的天平上，证券法更偏向投资者利益，而公司法则比较偏向于保护公司利益。 此外，证券法和公司法在法律渊源、调整手段及法律后果等方面，也存在着重要差异。故在理论上，不宜简单地将证券法理解为公司法之特别法。当然，如果将证券法调整对象限定在公司证券范围内，证券法相应地成为公司证券法，证券法也就成为公司法的特别法。 二、证券法的性质 (一)证券法是行为法 法律规范可分为组织法和行为法。组织法是规范某种社会组织的设立、组织机构及运行规则的法律规范，它强调主体资格法定原则，即只允许依照强制性规定设立各种组织体，不得在法定主体类型外任意创设新主体。所谓行为法，专指用以调整、规范和约束某种或某类行为的法律规范。 证券法具有鲜明的行为法特征。证券法调整的证券行为，主要分为证券发行和证券交易。证券发行是证券发行人首次向投资者出售证券的行为，证券发行人发布招募文件属合同法上的要约邀请，证券投资者认购证券则属于要约，证券发行人接受投资者缴纳的投资款则属于承诺，向投资者交付证券则属于合同履行行为。就证券交易而言，它是投资者相互之间进行证券买卖、质押或其他处置的行为，是以证券为标的的合同行为，显然属于行为法范畴。当然，证券法也会涉及证券发行人及上市公司资格等组织法内容，但这些内容仅仅是证券法的附属内容，而非主要内容。 (二)证券法是强制法 法律规范还可分为强制性规范和任意性规范。所谓任意性规范，是指依照当事人自由意志决定其约束力的行为规范。对于任意性规范，行为人可以通过协议方式限制或排斥其效力。强制性规范则是行为人必须遵守的行为规范，任何人不得以协议或意思表示等方式限制或排斥其约束力。在民商法领域中，由于坚持私法自治及合同自由原则，大多数行为规范属于任意性规范。但证券法规范因与交易安全和交易标准化密切相关，更涉及社会公众及投资者利益的保护，故被确定为强制性规范。 证券法的强制性有多方面具体表现。在证券发行方面，证券发行条件、证券发行审查程序、证券发行中信息披露内容及格式等，均带有明显的强制性特点；在证券上市方面，证券的上市条件、上市程序、上市资格、持续性披露义务等方面，也显然是强制性规范；在证券交易方面，具体交易规则更是表现出鲜明的强制性规则特征。证券发行和交易具有极高的技术性，为保证证券市场和证券交易的安全、有序和高效，证券法必然会赋予成熟的技术性规则以强制性，这将有助于消除人们对交易安全性的担心和顾虑。 由于证券法具有强制性规范的特点，有学者因此认为证券法具有公法性质，并称证券法兼具公法和私法的双重属性。我们认为，将强制性规范等同于公法规范的观点是错误和有害的。公法和私法的划分向来是法律理论中长期讨论不休的问题，其划分标准相当不确定，有以国家公权力的介入作为划分标准的，也有以国家公权力是否具有主导力作为划分标准的。人们普遍认可公法具有强制性，但不能因为某种行为规范具有强制性，就将其归人公法范畴。证券法中存在相当数量的强制性规范，这是因证券法崇尚交易安全和快捷所致，而非因其具有公法属性所致。我国证券市场是在政府推动下建立和发展的，国家公权力影响力极大，我国证券法也非常重视证券监管机构对证券市场的监管，《证券法》反映出相当多的公权力内容，甚至有学者将《证券法》归结为“管理法”，但这并不意味着证券法在本质上属于公法或行政法。 (三)证券法兼具实体法和程序法的特点 法律规范可分为实体法和程序法。在法律理论上，凡以规定行为主体之权利义务为内容的法律，即为实体法；规定该种权利实现方式的规范，属于程序法。证券法既包含数量众多的实体法规范，也包括数量巨大的程序法规范。前者如股东权利范围、债券持有人之还本付息请求权、基金证券持有人权利、证券发行人信息披露义务的范围、证券发行人资格以及证券交易价格的确定标准等，均属于实体法规范。后者如证券发行和上市程序、证券交易程序、证券公司及证券交易 所的设立及运行规则等，则反映出某些程序法特征。“从总体评价，证券法既非单纯的程序法，又非单纯的实体法，是实体法与程序法相结合的综合规范” 。 (四)证券法兼具国家制定法和习惯法特点 商法规则可依照制定者身份，分为国家制定法和习惯法。国家制定法是国家立法或行政机关依照法定程序，在各自权限范围内制定的、具有普遍约束力的行为规范；习惯法则是指由商人团体根据商业活动惯例确定的行为规则。在商法领域中，习惯及习惯法曾经发挥过举足轻重的作用。早期商法规范实际就是商人习惯法，国家立法机关极少在商事领域发挥其立法职能，而是容忍商人团体推行其行业通行惯例。所以，传统商法规则的确定、解释和实施，在相当程度上依赖商入团体的“造法功能”和“司法职能”，从而展现出商法的习惯法特点。在各国逐渐扩张立法及司法权过程中，国家制定法的地位日益提高，习惯法的作用大大降低，这种趋势同样体现在证券法领域中。 但是，证券法仍然体现出国家制定法和习惯法并存的局面。证券发行与交易制度是一个异常复杂的交易规则体系，不仅环节多，各环节之间联系非常密切，无法指望国家制定法对交易规则体系的全部内容作出完整和全面的规定。国家制定法通常只就与证券发行交易有关的基本和重大问题作出规定，以保证证券市场在整体上的有序发展。在证券上市标准、上市审查及证券交易业务准则等方面，则不得不交由证券交易所或者其他自律组织依照证券法原则作出具体规定。正因如此，各国证券法普遍认可自律管理和自律规范的特殊地位，允许证券交易所和证券业协会等自律组织制定章程、各种营业规则和管理制度，规范证券从业机构和人员的行为，甚至允许自律组织依照相关规则对其成员施加处分。这些自律规则显然不是国家制定法，也不借助国家强制力加以实施，但却发挥着调整证券市场的重要作用，属于习惯法范畴。 第四节 证券法的基本原则 证券法基本原则是根据证券制度的本质特征并结合证券市场特殊规律性，经抽象而形成的、广泛适用于调整证券发行与交易关系的基本行为准则。也就是说，证券法基本原则是贯彻于证券发行与交易的全过程，反映证券法宗旨的最一般规则，它应体现出证券法基本精神，对于证券发行与交易的各项具体规则具有指导意义和法律解释意义，并且对证券发行与交易实践具有概括性调整作用。 一、对证券法基本原则的认识 在《证券法》颁布前，许多学者曾根据已颁布的证券法规以及我国特有经济和社会背景，就证券法原则作出研究和分析。有学者认为，证券法基本原则包括公开、公正和公平三项。 有学者认为，证券法基本原则除应包括公开、公正和公平构成的“三公原则”外，还应包括诚实信用原则以及效率原则。 还有的学者认为，根据我国证券法规现状，应将证券法基本原则概括为计划性原则、公开性原则、公平诚信原则和核准性原则。 还有的学者没有全面承认证券法基本原则，而将证券法原则分为证券发行原则和证券交易原则，并认为证券发行原则包括“公平、公正、公开原则”、合法性原则、实质管理原则、国家干预原则；证券交易原则包括“公平、公正、公开原则”、合法性原则以及平等、自愿、有偿、诚实信用原则。 《证券法》颁布后，学者倾向于按照《证券法》总则部分的规定，概括我国证券法的基本原则，认为包括“三公原则”、 “法律地位平等、自愿、有偿、诚实信用原则”、“守法原则和禁止欺诈原则”、“证券业与其他金融业分业经营、分业管理原则”、“集中统一监督管理原则”、“国家监管与自律管理原则”以及“依法审计原则” 。 我们认为，证券法调整着证券市场中各种复杂的社会关系，证券法基本原则作为证券法的重要内容，除应继承民商法基本原则外，主要应结合证券市场的特殊规律性加以高度概括，不宜简单照搬民商法一般原则，不应人为地割裂证券法基本原则，也不应将基本原则与管制规则混同起来。否则，不仅会妨碍我国证券市场健康发展，也将妨碍证券法的有效实施、发展与完善。 首先，证券法基本原则是证券法的基本内容。证券市场是高效运转的资本市场，证券法不仅要使得这一市场成为证券发行人的有效融资市场，还要使其成为公众投资者放心投资的市场。证券市场是一国经济生活的晴雨表，它的起伏波动直接反映着一国经济和政治发展的脉搏，其稳定和持续发展对一国经济发展具有积极作用。在推动证券市场发展的过程中，不能满足于制定数量众多，甚至细致人微的行为规则，而应首先确立证券法基本原则。这对于确立证券法的地位，消除证券法规则之间的矛盾与冲突，具有重要意义，同时，这也将有助于建立证券市场的统一理念，填补具体规则存在的疏漏。 其次，证券法基本原则应当具有统一性。证券市场本身具有统一性，虽然可划分证券发行市场与交易市场，但无论证券发行或者证券交易，都是向证券投资者转让证券权利的行为，具有交易行为的一般属性。区别仅在于，证券发行是证券发行人向社会投资者出售证券，而证券交易行为是证券持有人向其他投资者转让证券。因此，完全可以抽象出适用于证券发行和交易的一般原则。各国证券法都无例外地将保护投资者利益作为证券法的首要任务，站在投资者角度归纳出证券法基本原则，不仅是可能的，也是极其必要的。综观各国证券法，可以发现其具体规则存在许多差异，表现形式多种多样，但在证券法基本原则上，均承认公开原则、公正原则和公平原则的法律地位，并将这三项原则贯彻于证券发行与证券交易的全过程。有些国家还同时强调效率原则和诚实信用原则的地位，并将其贯穿于证券法规则的始终。所以，将证券法原则划分为证券发行原则和证券交易原则的观点，是缺乏理论及实践依据的，应当抽象出证券法的更高原则。 再次，证券法基本原则应当符合证券市场的基本规律和特性。证券是一种特殊的权利商品，要借助某种载体加以体现，但又不必拘泥于特定载体。权利商品仅有价值而无使用价值，且其价值具有易变性，与证券发行人有关的任何要素的变动都会直接影响权利商品的投资价值。消费者总可借助一定的技术手段直观判断商品的真实品质，但确定权利商品品质的方式显然是非直观的，其市场价值往往与证券信息的传播有直接关系。证券法虽可借鉴一般法律原则，但若将一般法律原则简单等同于证券法基本原则，显然是不妥当的。 最后，证券法基本原则应当与其交易法属性相吻合，不能将行政法原则引入证券法。证券行为在根本上是交易行为，证券法是商法和交易法，在确立证券法基本原则时，必须充分尊重证券法的本质。有学者认为，证券法是管理法，是国家监督管理证券发行和交易行为的法律。如果就《证券法》中包含的大量国家管理性规范而言，这种概括尚可理解；但若将其视为证券法的“应然状态”，则是对证券法本质的误解，也会否定证券法的价值。在严格意义上，证券管理规范的目的，在于划定证券市场参与者的行为范围，至于在法律划定范围内如何行事，则应依照市场参与者的主观意志而定。实证法存在过多的管理性规范，就意味着限制市场参与者的活动范围。显然，过度限制会与证券市场关于鼓励交易和合理配置资源的价值相冲突。 二、我国证券法的基本原则 我们认为，可以将证券法基本原则概括为五项，即公开原则、公正原则、公平原则、诚实信用原则和效率原则。 (一)公开原则 公开原则是现代证券法的基础原则之一。根据公开原则，任何证券的发行和交易都必须遵循公开原则，真实、准确和完整地披露与证券发行和交易有关的各种重要信息，避免任何信息披露中的虚假陈述、重大误导和遗漏；以保证证券投资者对所投资证券有充分、全面和准确的了解。证券投资价值和风险虽然受到政策、法律法规变动以及系统和市场因素的影响，但主要取决于证券发行人的真实财务和经营状况，只有全面揭示与证券价值有关的各类信息，投资者才能够作出正确的投资判断。根据公开原则，证券发行人以及其他机构和相关人员必须全面履行信息披露义务，以有效防止各种证券违法行为，切实保护证券投资者的合法利益。 在证券制度建立初期，证券发行人的财务和经营等。信息曾被视为企业的内部事务和商业秘密。有些人甚至提出，企业公开相关信息和资讯，会使企业竞争者处于优势地位，从而损害证券发行人的利益；企业信息绝不能向社会公开，否则，不仅会损害证券发行人利益，也会进一步损害证券投资者的利益。在这种情况下，有些证券发行人对投资者采取保密措施，更甚至在保护投资者利益的旗号下，向投资者提供不实信息并影响投资者作出正确的投资判断。然而，投资者毕竟是证券发行人的股东或债权人，充分了解证券发行人真实情况，是保证投资者合理预见投资风险和投资利益的基础和前提。在投资者与发行人之间利益关系的问题上，法律理论和证券制度均曾裹足不前。直到20世纪初期，一些国家的证券监管机构和自律机构才开始强制要求证券发行人公布其财务及经营情况，并限制发行人的不当行为，包括禁止或限制发行人买卖自己发行的证券。自美国 1934年《证券交易法》出台并确认公开原则或信息披露制度以来，这一原则才逐渐被各国证券法广泛接受，成为证券法的基本原则。 根据公开原则，必须公开与证券及其价格有关的各种信息，包括证券发行人本身情况，如财务情况、重大投资决定和重大经营管理决策等，也包括与证券发行人有关的信息，如市场变动和投资风险等。根据公开原则实现方式，该原则主要包括两个阶段的信息公开。第一，证券发行之信息公开。这也称为“信息的初期披露”，是指证券发行人在首次发行证券时，应向投资者披露与证券发行人及所发行证券有关的所有重要信息，证券发行人应保证所公开信息的真实、准确和完整，不得存在虚假陈述、重大误导和遗漏；证券发行人所聘请的中介机构，也承担保证相关信息真实、准确和完整的义务与责任。我国《公司法》和《证券法》十分重视证券发行信息的公开制度，并制定一系列严格的信息披露规则。第二，证券发行后之信息披露。它也称“信息的持续披露”，是要求证券发行人以及相关机构和人员在证券发行完毕后，定期或不定期地向社会公众公开公司内部财务和经营情况，并以适当方式向社会公布。 为了实现公开原则，证券法创设了许多具体制度，如信息披露制度、证券违法行为之法律责任制度等。信息公开既是证券发行人承担的法定义务，也是允许公开发行证券的基本前提。拒绝公开信息者，将无法获得公开发行证券的资格；违反公开原则的行为，相关机构和人员将受到法律追究。对于公开原则，不能做狭隘解释，更不能将公开原则仅仅解释为证券发行必须采取公开发行方式。否则，这将削弱公开原则对健全证券市场机制的积极作用，也无法为投资者提供信息通畅和公平的交易环境。 (二)公正原则 公正原则是证券法的重要原则之一。“在证券市场乃至整个市场经济中，公正之精神表现为对立法者、司法者、管理者权利的赋予与约束，表现为社会对市场行为的评价，即市场行为的公正性” 。“公正原则是针对证券管理层行为而言，它要求证券管理监督机构及其工作人员行为必须公正，禁止欺诈、操纵以及内幕交易等一切证券违法行为” 。上述两种解释的侧重点略有不同，前者注重理念上的公正，后者侧重于实证利益的保护。但有一点是相似的，都重视管理者公正和不偏不倚地介人证券市场。 公正原则是对证券市场监管者的基本要求。实践经验说明，健康有序的证券市场有赖于来自政府和社会的监督管理，一旦失去监管，证券市场将成为无序、危险的赌博场所。证券市场监管者包括立法者、司法者和政府管理者，还包括自律管理机构。根据公正原则，立法者应当综合考虑证券市场的实际状况，制定出兼顾各方当事人合理利益的法律规则，为了保证证券市场和金融市场的稳定发展，甚至需要遏制过度投机；为了保护社会公众投资者的利益，甚至要限制某些证券的流通和转让。根据公正原则，政府监管机构要依法实施监管，不得越权监管；要尊重市场规则，不得干预正常的市场行为；政府监管机构要公正对待各方当事人，不得采取歧视政策，不得徇私枉法；证券监管人员不得从事证券交易，不得接受不正当的利益，以保证其站在公正立场上处理监管事务。自律机构同样要依照公正原则约束自律机构成员的行为，鼓励成员单位合理竞争，公正评判成员单位正常经营行为，不得损害成员单位的合理利益。 证券市场行为是交易行为，具有极高的技术性和复杂性，证券法会划定证券市场各类参与者的行为范围，并允许市场参与者在法定范围内从事正常的投资和服务活动。立法者必须合理确定各种行为评价制度，监管机构应在法律框架内公正执行法律，解决利益冲突与纠纷，尽力避免畸重畸轻的处理。对各种创新的交易行为，更应本着社会公正的原则作出合理评判。 (三)公平原则 公平最初是一个复杂多变的社会观念，在不同历史时期和阶段，在不同社会关系领域以及不同社会群体内部，人们的公平观念会有重大差异。在法制社会，很多法律规则正是在追求结果公平的前提下，演变成复杂的法律体系。在证券市场条件下，证券投资者情况千差万别，有机构投资者，也有个人投资者，有资金和信息上的强者，也有资金和信息上的弱者。证券市场就是各类不同投资者及其利益结成的网。对于不同的证券投资者和市场参与者而言，如何平等地保护各种投资者利益，实现结果公平，显然极端重要，公平显然是证券法追逐的目标。 在证券法领域中，实现公平的途径是多方面的。首先，证券市场应当为各类投资者提供进行交易的同等机会。交易机会不能只提供给部分投资者，更不能无理地限制投资者进入交易市场，包括通过随意升高或降低开户标准的方式直接或间接地限制投资者的交易机会，也包括以不适当方式限制社会公众的证券认购机会。作为辅助手段，有必要创设适于中小投资者进行证券交易的途径，发展包括投资基金在内的各种投资形式。其次，证券市场应当为各类投资者提供接触信息的同等机会。证券投资在一定程度上，是依靠信息完成的交易。正因如此，各国证券法才会刻意设置一系列信息披露规则，使得各类投资者可以平等地提供接触投资信息的机会。第三，保证投资者按照已公布的相同规则进行交易。交易规则的不合理必然导致交易结果的不公平，这是国内外证券实践的基本经验。所以，投资者无论规模或资金多少，应当按照同样的交易规则进行交易。当然，公平原则也要求证券监管机构按照相同的尺度衡量所监管范围内的行为。但我们不能将公平理解为交易结果的利益平均化，更不能人为地平均分享证券市场所带来的利益，否则，就将彻底摧毁证券市场的资源分配机能。 公平原则不仅是衡量人们证券交易行为的尺度，更是验证和校正某些证券法规则的准则。在传统证券交易规则中，曾有“时间优先”、“价格优先”和“数量优先”的交易规则。就数量优先规则而言，它无疑表现出对机构投资者和大资金拥有者的偏爱，而与现代证券法保护中小投资者的法制精神相悖，并被现代证券法所抛弃。同样，机构投资者往往是影响市场价格的主力，投入巨额资金显然会引起证券市场剧烈波动。为了稳定市场，公平保护各类投资者利益，应当可以适时地采取证券市场价格的涨停板制度，也应当抑制证券市场的过度投机因素，这些都体现出公平原则的要求。 (四)诚信原则 诚信原则也称“诚实信用原则”。按照民法学者的一般解释，它是指“民事主体在从事民事活动时，应当诚实守信，以善意的方式履行其义务，不得滥用权利及规避法律或合同规定的义务。同时，诚信原则要求维持当事人之间的利益以及当事人利益与社会利益之间的平衡” 。“诚实信用原则不仅具有指导社会行为之功能，而且具有法律解释、法律补充和司法依据之功效” 。 诚信原则是民商法基本原则，更是各类交易法应予遵循的最基本原则之一。证券法是关于证券买卖的特别法，属于交易法范畴，故应遵循诚信原则。《证券法》第4条规定，“证券发行、交易活动的当事人具有平等的法律地位，应当遵守自愿、有偿、诚实信用的原则”。可见，诚实信用是我国《证券法》的基本原则。在证券法各项基本原则中，诚信原则更强调行为人依照主观善意行事。它要求证券市场参与者应该以最大善意进行证券活动，任何人不得以损害他人利益为目的而滥用证券权利，义务人也应在诚实信用原则下，善意履行义务，不应借机损害他人的利益。 结合我国证券实践，诚信原则至少应有如下具体表现：首先，证券发行人应当同等对待包括承销商在内的各中介机构。随着中介机构之间的竞争加剧，实践中开始逐渐采用以竞标方式确定中介机构，发行人应当以平等观念向各中介机构提供信息，避免竞标形式化；其次，各中介机构应当以公平竞争方式参加证券发行，不得采用非正常手段获得商业机会，也不得以诋毁他人形象和名誉的方式，进行不正当竞争活动；第三，证券发行人应以诚信为原则进行信息披露，中介机构应严格按照善意原则履行审慎调查义务，全面了解有关信息，站在对投资者负责的立场上处理业务活动；第四，证券市场参与人应善意从事证券市场活动，不能为谋取私利或损害他人利益，操纵市场、欺诈客户或者散布虚假信息。 诚信原则与公开、公正和公平原则，构成证券法相互补充的共同原则。相比较而言，诚信原则强调证券市场参与者的主观态度，而公开、公正和公平原则更强调证券市场行为评价标准的客观性。其中，公开原则强调证券发行人的行为状况，公正原则强调证券监管者的行为合理性，公平原则更强调交易关系的结果公平。因此，诚信原则须与公开、公正和公平原则相结合，才能最大限度地发挥证券法基本原则的功效。 (五)效率与安全的原则 证券发行与交易是以标准化资产为标的的特殊交易形式，它避免了实物资产交易上的品质识别障碍，也为证券市场的高效运行提供了基本条件。现代证券交易广泛采用电脑和各种高技术通讯手段，证券交易规则逐渐趋于精细和规范，从而使证券交易实现了有形资产交易难以达到的高效目标。证券法上的效率，可在宏观上表现社会资本资源的有效分配，也在微观上表现为个别投资者投资变现能力的强弱。任何证券市场如果脱离了效率，就将彻底失去其存在价值。所谓安全，则体现为证券交易过程中权利义务关系的稳定性。在商法发展史上，交易安全和效率及彼此之间关系曾长期争论不休。在证券制度中，严格而缜密的交易规则为证券市场的安全运作提供了条件，交易安全似乎已不再是最重要问题，而效率成为证券市场追逐的核心，但效率始终是一个相对概念。这不仅体现在难以绝对地确定效率的内涵和外延，还体现在效率和秩序的关系协调问题上。虽然高效和有序是人们对证券市场的期盼，但始终是相对而不是绝对的。 在经济学上，效率是指资源的有效配置，是通过市场竞争而实现的资源的有效配置。但资源有效配置或效率的实现要取决于若干现实因素，反过来，任何现实存在的证券市场总会存在着某些非理想现象，总会存在制约实现效率目标的因素。在证券市场上，决定效率的因素很多。首先，证券市场应当达到足够的公开程度，保证投资者可以无障碍、真实、准确和及时地获得有关信息。这种市场公开程度显然又与信息披露范围及执行程度有直接关系。其次，证券市场的发育程度决定了效率。市场的发育程度不仅表现为人们对证券市场的认知程度，更决定于市场的活跃程度。再次，科学的证券市场规则直接影响着效率。这不仅要求市场监管机构适时地制定相关规则，防止出现交易规则漏洞，而且要求交易规则能够为尽快完成交易提供条件。 对现代证券市场来说，交易安全仍然是重要目标。证券市场充满风险和投机因素，强调交易安全就显得尤其重要。单纯强调效率，或许会导致证券市场的无序化，更可能导致致命损害。从投资者来说，效率越高越好，但就市场整体而言，情况未必如此。正是在这种安全与效率关系的影响和支配下，各国证券制度越来越注重证券交易中的登记清算制度，并将清算登记制度视为消除交易风险、确保交易安全的基本手段。可以说，保持证券市场的有序运转，协调各类投资者之间的利益关系，才是证券市场和证券法追逐的目标，这或许也是效率的核心。 三、与我国证券法原则相关的问题 (一)证券法原则与监管体制 如前所述，有些学者在《证券法》颁布后提出，《证券法》第一章第3～9条确立了我国证券法的七项基本原则，即“三公原则”、“平等诚信原则”“守法原则”、“分业经营管理原则”、“集中统一监管原则”、“集中统一监管与自律管理相结合的原则”以及“依法监督原则”。我们认为，除该法第3条规定的公开、公正和公平原则以及第4条规定的诚信原则外，《证券法》总则部分规定的其他相关条款，属于对证券监管体制的规定，与证券法原则无关。 首先，相关法律条文的用语表明立法者无意将《证券法》总则内容视为证券法基本原则。 《证券法》仅在第3、4条中采用“原则”的概念，在涉及守法 ({证券法》第5条)、分业经营管理(《证券法》第6条)、证券市场的集中统一监管(《证券法》第7条)、集中统一监管与自律管理相结合(《证券法》第8条)以及依法监督(《证券法》第9条)这五个条文中均未直接使用“原则”二字。立法用语上的差异，说明立法者十分清楚证券法基本原则的范围。 其次，相关法律条文旨在确立证券监管体制，而无意将其归结为证券法的基本原则。证券法调整的证券发行与交易行为，是证券发行人与投资者之间、投资者与投资者之间的交易行为，具有商事行为属性。证券法基本原则应与此种交易行为的性质相吻合，并以公开、公平、公正、诚信以及安全和效率为基本原则。‘分业经营管理”、“集中统一监管”、“集中统一监管与自律管理相结合”以及“依法监督”，则是对证券市场行为的监管规则。若将上述监管规则确立为证券法基本原则，不仅违背证券法作为交易法的本质，还会出现以偏概全的错误，进而将证券法归结为行政管理法。 证券监管规则对贯彻证券法基本原则发挥着积极的辅助作用，但不能替代或者充当证券法基本原则。集中统一监管、自律管理和依法监督是法律赋予证券监管机构和自律管理机构的法定职责。通过推行集中统一监管、自律管理和依法监督，鼓励证券市场参与者依诚信原则行事，从而最大限度地消除证券违法行为，保障证券市场的公开、公正、公平，提高证券市场效率。所以，证券监管规则是在外部对证券市场发挥调控作用的法律规则。 我国证券市场属于新生证券市场，存在许多因我国特有的政治、经济及社会现象带来的新问题，完全照搬国外证券法基本原则，显然是不够的。证券法律制度或制度体系能否充分发挥作用，不仅取决于该制度是否敢于借鉴国外成熟市场的经验，而且决定于是否能够根据这种特有的经济、政治和社会因素创设新的原则和规则。我国自《股票条例》将诚实信用原则确立为我国证券制度的基本原则，《证券法》将此加以延续，就是这种制度创新的具体表现形式。至于反映我国证券法制现状的其他监管规则，虽然对我国证券市场有着现实的重大影响，但始终具有可变性，且监管规则的改变不会对证券法规则的存废产生影响。如美国证券法十分强调分业管理的意义，但自80年代末以来，分业管理并不象从前那样作用显著。若将此类监管规则等同于证券法基本原则，一旦监管规则发生变动，就将彻底否定《证券法》全部内容。 (二)证券法原则与计划体制 国外多数证券法是以市场经济为其存在和发展基础的，证券法基本原则也正是基于市场经济而创设并发挥作用的。我国处于计划经济向市场经济的过渡阶段，这一时期证券法在内容和实施中难免会受到计划经济体制的影响。“我国目前对于各类证券的发行和上市均采取严格的计划管理制度。无论是股票发行与上市，债券发行与上市，基金证券的发行与交易，实际均受到计划额度的限制，须遵循计划管理的基本规则”。“从目前的客观情况来看，计划性原则实际上起到了有效限定证券发行与交易的规模、控制证券发行与上市进度的作用” 。 我国自开放证券市场之初，就开始按照计划原则管理金融市场及证券市场。根据当时计划经济体制的要求，由国务院计划及金融主管机构根据国民经济及金融政策，逐年确定各年度可发行债券及股票总额，并采取逐级分解方式落实到具体企业或行业主管部门。这种体制被称为“证券发行额度审批制度”。《证券法》颁布后，以往采取的证券发行额度审批制度有所改变，而由证券监管机构根据企业申请逐一审批，发放证券发行指标或确定证券发行名单。严格地说，这只是管理体制上的改变，并没有触及和改变计划管理的实质。 对证券发行采取额度审批或指标审批，具有浓厚的行政管制色彩，其弊端也是明显的。首先，我国采取行政手段分配证券发行额度，分配发行额度既取决于特定时期的产业政策，也取决于带有内部色彩的行政行为。所以，发行额度制度缺乏足够的透明度，也会带来某种程度的不公平。其次，以行政手段分配发行额度实际上限制了证券发行资格。许多自身条件很好但缺乏资金的企业，因为没有获得发行额度而无法进入证券市场；相反，有些条件并非很好的企业却可以获得发行资格。所以，这种行政分配手段使用不当，会抑制优秀企业进入证券市场。再次，证券法宗旨显然在于保护投资者利益。自身条件较好的企业无法发行证券，此属无法向投资者提供最佳利益，条件较差的企业获准发行证券，更将损害投资者利益。我们认为，证券市场虽然向企业提供了融资渠道，但证券市场并不是以完成企业融资为最终目的，相反，健康的证券市场要依赖投资者的长期信任和合作。如果忽视投资者利益的保护，证券市场的基础就将发生动摇，企业也就难以继续利用证券市场实现融资目的。 我国属于资源短缺的国家，资金短缺是最为严重的现象。面对可以为公司企业和各类发行人提供巨额资金的证券市场，无人可以处之泰然，合理分配资金资源是政府拥有的必不可少的管理职能。至于是以行政或计划手段进行资源分配，还是完全依赖市场自身机制进行分配，或者综合行政与市场双重手段进行资源分配，是摆在人们面前的重大课题。我国以往采取的额度分配制度基本属于单纯的计划分配手段，现在则逐渐体现出某些市场化倾向。即使我们承认计划手段在现阶段分配证券发行额度的某些积极作用，也不宜将计划性原则列为证券法的基本原则。一方面，计划在逐渐接近市场，计划在不断变化，以宜变性或过渡性规则作为法律原则将直接影响法律体系和规则的稳定性。另一方面，计划手段带有“法(交易法)外之法(行政法)”的性质，就我国证券发行实践来看，获得发行额度或取得发行指标是企业进入证券市场的钥匙，而不等于市场行为本身，更不等于交易行为。所以，计划分配或其变形形态至多是一种局部性规则，无法将其作为证券法的基本原则。 (三)证券法原则与证券法宗旨 学术界有人提出，保护投资者利益是我国证券法的基本原则。我们认为，证券法原则是根据证券法立法宗旨而确立的基本行为规范，属于法律规范范畴。但相对于具体行为规范而言，证券法原则具有更高的抽象程度，也具有更广泛的适用性，不同于证券法宗旨。证券法宗旨是证券法规范意欲达到的、为立法者所肯定之目的。保护投资者利益，是各国证券法共同承认的宗旨和目的，可以通过多种途径予以实现。确立证券法原则，是实现保护投资者利益的重要方面和手段。例如证券法通过确立公开、公正、公平、诚信和高效的法律原则，保护投资者在获得充分信息的基础上进行证券投资，获得同等的法律保护；证券法通过确立信息披露规则和交易程序规则等，展现证券法基本原则的精神和内涵，努力实现对投资者利益的保护。在这个意义上，证券法原则虽然也属于行为规范，但却是在法律宗旨与具体法律规范之间构建出的抽象行为准则，具有更广泛的适用性。如果将保护投资者利益作为证券法原则，就会降低保护投资者利益这一法律宗旨的地位；反之，如果将保护投资者利益归结为具体规则，则更失妥当。  |
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