预售纠纷案八大难点解析


主　　题	预售纠纷案八大难点解析
作　　者	高平郑艳丽
栏　　目	政策说明
日　　期	2002-12-27
稿　　源	人民法院报
正　　文	预售纠纷案八大难点解析：一、预售合同未登记合同也有效我国城市房地产管理法第４４条及建设部《城市商品房预售管理办法》第１０条规定登记是必须的程序，但其属于合同生效要件还是对抗要件并未明确。合同法及解释从鼓励交易的目的出发，已将合同形式对合同效力的影响淡化了。我们认为，预售合同订立后出卖人不能立即交付商品房，也无法办理产权登记手续，预售登记并不是任何确定产权变更的登记，也不是预售合同的生效要件如未履行该手续，不应使合同无效。预售合同经双方依法签约即应成立并生效，买受人对出卖人的债权和对预售商品房的期待权亦应同时成立。目前在立法、司法实践中，普遍存在着将未办理房地产登记的合同认定为无效的观点，实际上是混淆了房地产交易中的债权行为与物权行为的效力，将债法上的原因行为归入到物权法上的登记--结果行为中，其结果是否定了合同的成立效力，不利于对买受人的保护。 二、预售商品房合同登记的法律性质预售登记所登记的并非房屋的所有权，而是房屋预售合同约定的债权。对于如何保护买受人的期待权，从现行法律上看，虽有违约制度予以救济，出卖人的处分行为并未得到充分控制，买受人的交易目的并没有实现，因此大陆法系采取了不动产预告登记制度，对买受人进行更充分的救济以保护交易的安全，如德国、日本等。保全不动产物权的请求权，是预告登记制度的出发点和归宿所在。关于预售商品房或者在建工程抵押登记是否为预登记，目前在我国有很大争议。但从整体看，我国并无预告登记制度，同时在我国的房地产管理实务中，商品房预售合同登记备案制度更多地具有行政管理意义，登记的履行也主要是为了房地产管理部门对商品房预售的监管并保证土地出让金的尽快交纳。但由于法律规定不明确，出卖人在预售过程中规避法律的行为大量发生，审判实践中对此类问题也分歧很大。因此，我国迫切需要确立预告登记制度，在物权立法中规定其效力，以衡平当事人间的利益。三、重复预售，均未办理登记，买受人均主张所有权时如何处理一般来讲，基于债的不分先后顺序性，前买受人与次买受人在出卖人履行不能时均有权请求获得损害赔偿。法院可判决出卖人向任意一买受人履行合同，而对另一买受人负债务不履行的损害赔偿责任。我们在审判实践中感到，如果一律支持前买受人履行合同的请求，在许多情况下即使判决了也难以执行，更不利于交易的安全，而有条件地承认未经登记的物权变动行为在一定程度上体现了效率和公平。因此，可以规定，在一般情况下，应支持前买受人履行合同的请求。但在具备以下要件时，应支持次买受人履行合同的要求：一是次买受人已交纳了全部或大部分房款，或已办理了商品房抵押贷款登记手续，而前买受人尚未交纳房款；二是次买受人已入住，并已对该房屋完成了装修等改善行为；三是次买受人属于商品房消费者，且其产权登记手续正在办理过程中，未办理登记非基于其本人的原因，而前买受人购买商品房并非为居住使用。同时，次买受人以上行为需为善意，并且对于以上事实该买受人应负有举证责任，否则承担举证不能的后果。四、重复预售，只有次买受人办理登记，买受人均主张所有权时如何处理此时应保护哪一买受人的利益，在理论界以及司法实践的过程中有很大争议。分两种情况：一是次买受人出于善意，即次买受人对于前一买卖合同不知情，支付了合理房款且没有违法行为，并办理了商品房预售合同登记，使期待权具有了物权的排他效力或完成了产权登记手续而取得房屋所有权，此时前买受人只能要求出卖人承担赔偿损失的责任，也符合我国立法以登记为预售商品房物权变动的生效要件的要求。二是次买受人出于恶意，即明知或应知前买受人商品房预售合同的存在，仍然就同一商品房与出卖人签订预售合同，并办理了预售合同登记或是产权登记。此时，对于善意的前买受人能否行使撤销权问题，学术界争议较大，司法部门实际处理不一。我们认为，出卖人将不动产所有权转移给次买受人而陷于无资力或其财产减少时，前买受人可对后买卖行为行使撤销权。从而避免了由出卖人承担赔偿责任，使前买受人权利落空或利益受损，既保护了债权人的利益，体现恶意不受保护的原则，又有利于交易安全。但此时前买受人行使撤销权需同时具备两方面要件：客观上，为出卖人行为且行为种类无限制，包括出卖人的代理人行为；对前买受人造成损害，前买受人行使撤销权应以债权为限。主观上，出卖人须明知有损害前买受人的权利；如果事后才知道便不得行使撤销权。如果前买受人的行为为无偿时，即使出卖人与前买受人均属善意，前买受人也得请求撤销。五、重复预售，只有前买受人办理登记，买受人均主张所有权时如何处理实践中还大量存在前买受人办理预售合同登记或办理商品房产权转移登记，次买受人未办理任何登记的情形。在前者，基于预告登记的效力，前买受人对该商品房所有权的请求权有物权的排他效力；在后者，出卖人作为所有人的地位已转移给前买受人，其再次预售的行为系出卖他人之物。履行期届至时，在这两种情况下，出卖人均不能由前买受人处取回房屋所有权，因出卖人不能履行向次买受人转移房屋所有权的义务，应当向次买受人承担因不履行而产生的违约责任。六、出卖人未通知抵押权人或者未告知买受人该商品房已经抵押的情况，出卖人与买受人签订的商品房预售合同是否无效有学者认为，最高法院的有关解释已经比担保法进了一步，规定抵押人转让抵押物是要通知抵押权人并告知受让人抵押物的情况，如果没有通知或告知的，转让行为无效。我们认为无效合同的观点是欠妥当的。通过以上分析不难看出，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十七条实际上已通过赋予抵押权人物上追及权和受让人涤除权，使抵押人转让抵押物的行为不因未通知抵押权人或者未告知受让人导致合同无效，而是将解决问题的关键放在了确保抵押权人担保权益的实现，因为对抵押权人而言，重要的是获得抵押物的交换价值以担保债务的履行而非抵押物本身。很显然，如果转让行为无效，其后果是返还财产、赔偿损失，受让人应将房屋返还抵押人，那么，抵押权人的物上追及权和受让人的涤除权也就无从谈起。因此，我们认为应将出卖人隐瞒抵押事实认定为欺诈行为，其与买受人签订的商品房预售合同界定为可撤销合同，并且撤销权应由买卖合同的一方当事人即买受人而非抵押合同一方当事人即抵押权人来行使。对此，上海市高级人民法院的有关规定已明确将此类合同确定为可撤销合同，从而有效地遏制了出卖人先抵押后预售以达到逃避违约责任的行为。七、出卖人将土地使用权抵押后再预售，买受人权益与一般抵押权发生冲突时如何处理有学者建议规定设有土地抵押权的在建房屋不准预售，对于已预售的房屋不允许再以土地使用权设定抵押。还有学者认为应把"签约后新增房屋"纳入"抵押物"范围，如上海、武汉等地方政府制定的地方性法规均有此规定。我们认为，前一种做法不能从根本上解决扩大融资与保障融资安全的矛盾，后一种做法只能是片面保护了抵押权人的利益，而没有考虑商品房预售中广大买受人的权益。可分两种情况处理：一是如果出卖人在预售房屋时向房屋的买受人告知土地之上已经设置了抵押，买受人仍然自愿购买，则意味着其已经自愿承担了将来因为抵押权人实现抵押权而使其房屋所有权不能实现的后果，此时土地抵押权人可以依据担保法第五十五条的规定实现抵押权，即可以依法将该商品房同时拍卖并对该商品房无权优先受偿，买受人不能以抵押事实主张预售合同无效或要求出卖人赔偿。但出卖人必须承担告知权利事项的举证责任，否则承担举证不能的后果。二是如果出卖人在出售房屋时未告知或不能证明已告知买受人土地使用权已设置抵押时，出卖人应在出售房屋时，解除各种抵押，否则应当向买受人承担权利瑕疵担保责任。如果出卖人在诉讼前或在诉讼期间将抵押注销，说明双方在签订合同时，出卖人未告知抵押情况的潜在风险已不存在，影响买受人取得产权证的障碍已消除，可以判决双方继续履行合同。八、出卖人将在建工程项目抵押后再预售，买受人权益与一般抵押权发生冲突时如何处理针对担保法司法解释的缺陷，梁慧星主编的《中国物权法草案建议稿》赋予了抵押人的转让权，以不损害抵押权人利益为前提，规定了抵押人的瑕疵担保责任和抵押物取得人的涤除权，虽然在一定程度上维护抵押物的取得人的利益，有利于促进交易的发展和确保交易安全，但买受人仍没有得到充分的保护。我们认为，可以利用抵押权的代位性解决这个问题：一是如果出卖人取得抵押权人的书面同意并且如实告知买受人时，依据担保法第四十九条规定，抵押人依法转让预售商品房后，买受人经商品房预售合同登记，其请求权具有保全效力。抵押权人应与出卖人达成偿还贷款而解除抵押关系的新约定，否则就应承担对出卖人偿还贷款的监督责任。抵押权人只能对买受人支付的房价款行使物上代位权，这样抵押权人和购房者的利益就能得到充分保证。二是如果出卖人未取得抵押权人的书面同意也未如实告知买受人抵押情况时，或不能证明已履行上述义务，有两种情况，买受人为善意时，抵押权人就可行使物上代位权，代替物应当是善意买受人支付给抵押人的购房款。另外，买受人属于恶意时，则不受上述规定的保护，应认定有抵押权追及效力，抵押权人可以向买受人追索该抵押物，或要求买受人代替出卖人清偿其债务。